四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川知民终72号 上诉人（原审被告）：新津县天娇超市，经营场所四川省成都市新津县永商镇望江社区望江小区5幢，实际经营地址四川省成都市新津县望滨路72号5栋-102旁侧。

经营者：廖光英。

委托诉讼代理人：余麟，四川方舟达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：傅孝松，四川方舟达律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:中国第一铅笔有限公司，住所地上海市松江区新浜镇文兵路120号A1-A6。

法定代表人：王永忠，执行董事。

委托诉讼代理人：谢巍，上海佳铎律师事务所律师。

上诉人新津县天娇超市因与被上诉人中国第一铅笔有限公司侵害商标权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2018）川01民初3802号民事判决，向本院提起上诉。

本院于某20年1月9日受理后，依法组成合议庭，经阅卷，合议庭认为本案事实清楚，决定不开庭审理，本案现已审理终结。

新津县天娇超市上诉请求：1.撤销原审判决，改判上诉人不承担赔偿损失或发回重审；

2.一审和二审诉讼费由被上诉人承担。

事实和理由：一、被上诉人提交的侵权证据，仅有其单方出具的《鉴别证明》和防伪标识，未按上诉人要求提交其何时启用该防伪标识的依据，不能证明涉案被控商品构成侵权。

是否为假冒产品没有权威机构与以鉴定。

二、一审法院没有考虑超市销售的具体情况就判决上诉人承担如此巨大的赔偿金额，显失公平。

中国第一铅笔有限公司未提交答辩意见。

中国第一铅笔有限公司向四川省成都市中级人民法院起诉请求停止销售；

赔偿经济损失及合理开支共计16000元。

一审法院查明并认为： 第一、关于权利归属 根据《中华人民共和国商标法》第三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，原告作为商标使用许可合同的独占使用被许可人，有权以自己的名义提起诉讼。

因第19710号注册商标证证明涉案商标在有效期内，商标注册人为老凤祥股份有限公司，中国第一铅笔有限公司已与商标权人签订《商标独占许可使用合同书》，证明其系涉案商标的独占使用被许可人，依法有权自行提起本案诉讼。

第二、关于侵权认定 根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（三）项之规定，被诉侵权商品与权利商品的防伪标识有明显区别；

该商品与诉争商标核定使用的“铅笔”为相同商品，被诉侵权商品上的标识与诉争商标相比，二者相同，为侵权商品。

新津县天娇超市未经许可销售了被诉侵权商品，对涉案商标构成侵权。

因公证书真实、合法，且无相反证据推翻，能够证明在其经营场所销售了被诉侵权商品。

第三、关于侵权责任承担 根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款之规定，新津县天娇超市应承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。

该院综合考虑新津县天娇超市侵权行为的性质、期间、后果、涉案商标的声誉、中国第一铅笔有限公司为制止侵权行为而支出合理开支等因素，酌情确定其赔偿中国第一铅笔有限公司经济损失及合理开支共计5000元。

新津县天娇超市主张合法来源抗辩，但未举证证明其商品来源情况，该院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，四川省成都市中级人民法院判决：一、新津县天娇超市立即停止销售侵犯第19710号注册商标专用权的铅笔；

二、自判决生效之日起十日内，新津县天娇超市赔偿中国第一铅笔有限公司经济损失及合理开支共计5000元；

三、驳回中国第一铅笔有限公司的其他诉讼请求。

如被告新津县天娇超市未按照本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费200元，由被告新津县天娇超市负担。

本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。

本院对一审法院已查明的案件事实予以确认。

本院认为，综合双方当事人的诉、辩主张及理由，本案二审的争议焦点为：一、涉案商品是否为侵权商品；

二、新津县天娇超市是否销售了被诉侵权商品；

三、一审判决赔偿金额是否恰当。

一、关于涉案商品是否为侵权商品的问题 新津县天娇超市上诉称，仅凭《鉴别证明》和防伪标志，不能证明涉案被控商品是假冒侵权产品。

本院认为，《鉴别证明》系第一铅笔公司出具，第一铅笔公司加盖了公司印章。

由于第一铅笔公司是涉案商标独占使用被许可人，对正品产品的特点、细节拥有辨识能力，对涉案商标及许可使用情况也最为熟悉。

国家商标局《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》商标案字（2005）第172号亦规定：“在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任”。

故本案公证取得的被诉侵权商品是否为假冒注册商标的商品，可以由商标注册人老凤祥股份有限公司进行鉴定，并出具书面鉴定意见。

由于第一铅笔公司取得了老凤祥股份有限公司授权，其有权对假冒或仿冒商品进行真伪鉴定，并出具鉴定证明。

因此，第一铅笔公司作出的《鉴别证明》具有证据效力。

被诉侵权商品与诉争商标核定使用的“铅笔”为同一种产品，被诉侵权商品上的标识与诉争商标相同，容易使消费者混淆及误认，鲜香干杂店未经许可销售被诉侵权商品，对涉案商标构成侵权。

鲜香干杂店关于《鉴别证明》不足以证明涉案商品为侵权商品的上诉理由，不能成立。

二、关于新津天娇超市是否销售了被诉侵权商品的问题 公证购买被诉侵权商品是常见的权利人通过公证程序获取证据的方式，该行为实际上是一种公证见证。

一（2018）沪长证经字第3704号《公证书》如实记录了公证人员于某18年7月13日来到位于四川省成都市新津县旁侧天娇超市（证照名称：新津天娇超市）购买被诉侵权商品、进行现场拍照的过程，有实际经营地址和明确的销售主体、存在客观的销售行为、指向特定的被诉侵权商品。

涉案《公证书》记载的内容当场性强、固定证据的目的性明确、被公证对象记载清楚，该公证过程毋须被公证对象签字确认，《公证书》具有证明被诉侵权商品来源于本案经销商的效力。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的依据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

鲜香干杂店无相反证据推翻已公证的事实，涉案《公证书》应当作为认定案件事实的依据。

三、关于一审判决确定的赔偿金额是否恰当的问题 本案为商标侵权纠纷，第一铅笔公司作为涉案商标的独占使用被许可人，有权以自己的名义提起本案诉讼并主张侵权人赔偿，这是商标权利人或被许可使用人的一种正当维权行为，与“知假买假”行为不属于同一范畴。

鲜香干杂店的行为构成商标侵权，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，应当承担相应的赔偿责任。

经查，第一铅笔公司在一审诉讼中提交了公证费发票及聘请律师的委托代理合同，因第一铅笔公司在本案中未能提供其因侵权行为所受到的实际损失或者新津县天娇超市因侵权所获得利益的证据，一审法院在认定新津县天娇超市构成商标侵权的基础上，综合考虑侵权行为的性质、期间、后果、涉案商标的声誉、第一铅笔公司为制止侵权行为而支出的合理开支等因素，酌情确定新津县天娇超市赔偿第一铅笔公司经济损失及合理开支共计5000元，并无不当。

综上所述，新津县天娇超市的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费50元，由上诉人新津县天娇超市负担。

本判决为终审判决。