湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终381号上诉人（原审被告）：长沙市芙蓉区忆龙电器商行，经营地址湖南省长沙市芙蓉区三湘南湖大市场家电城4栋1楼附1、55-56号。

经营者：肖艳，女，汉族，1976年1月31日出生，住湖南省长沙市天心区。

委托诉讼代理人：曾议，男，1976年4月29日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区。

被上诉人（原审原告）：TCL集团股份有限公司，住所地广东省惠州市仲凯高新技术开发区十九号小区。

法定代表人：李东生，董事长。

委托诉讼代理人：傅巍巍，湖南联合天成律师事务所律师。

上诉人长沙市芙蓉区忆龙电器商行（以下简称忆龙商行）因与被上诉人TCL集团股份有限公司（以下简称TCL公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初10713号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

上诉人长沙市芙蓉区忆龙电器商行上诉请求：撤销湖南省长沙市天心区人民法院作出的（2019）湘0103民初10713号民事判决，依法改判或发回重审。

事实与理由：一、一审法院事实认定错误，一审法院对实际经营者有重大误判。

商行的实际经营者是曾议，而肖艳只是注册的经营者。

二、经营者肖艳与前夫曾议2016年5月26日协议离婚后的所有财务和公司由前夫曾议负责，肖艳后从未参与经营和管理，多次要求前夫曾议配合注销，前夫不配合！

现在门面合同都是前夫的名字，恳请法院调查落实。

三、从未收到任何天心区人民法院起诉状和判决书，包括天心区人民法院一审，肖艳完全不知情。

收到的传票和判决书都是经营者前夫曾议的座机和三湘的地址。

综上，一审法院事实认定错误程序违法，特提起上诉。

被上诉人TCL集团股份有限公司未到庭。

庭后出具书面意见，表示在本案中不追加实际经营者曾议为共同被告。

TCL集团股份有限公司向一审法院起诉请求：1．判令长沙市芙蓉区忆龙电器商行立即停止销售侵犯TCL集团股份有限公司第1276380号、第4190928号、第1255062号注册商标专有权商品的行为，销毁库存侵权产品（本案开庭时，TCL集团股份有限公司将第1276380号商标更正为第1792882号商标）；

2．判令长沙市芙蓉区忆龙电器商行赔偿TCL集团股份有限公司的经济损失人民币5万元（包括TCL集团股份有限公司为制止侵权行为所支付的调查取证费、律师代理费、交通住宿费等）；

3、判令长沙市芙蓉区忆龙电器商行承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：TCL集团股份有限公司是第1792882号商标和第4190928号商标的注册人，核定使用在第9类的计算机、计算机周边设备、电话机、电视机等商品上。

上述商标均在有效期限内。

湖南省长沙市麓山公证处于2018年1月2日出具（2018）湘长麓证民字第91号公证书记载：2017年12月21日，公证员胡某人来到位于长沙市三湘大市场三湘家电城4栋56号店铺，到访人员以普通消费者名义购买标有“ＬＶ王牌”等字样的电视机一台，并取得信誉凭证一张（号码0002070，日期：2017年12月21；

品名型号：ＬＶ王牌32普机1台，金额850；

盖章单位长沙市芙蓉区忆龙电器商行等字样）、ＰＯＳ单一张（商户名称：忆龙电器商行；

商户编号：836551150650046；

消费金额：ＲＭＢ850.00等字样），店铺内悬挂名称为长沙市芙蓉区忆龙电器商行等字样的税务登记证；

返回公证处后将前述商品、信誉凭证、ＰＯＳ单封存加贴公证处封条，并拍照。

庭审中，一审法院组织当事人对上述公证购买的商品进行了拆封和比对。

产品包装盒正反两面及两侧、封装纸盒塑胶带均印有“LV王牌”标识，取出是一台平板电视机，电视机的正下方，遥控器的正面及说明书正反面、电视机开机画面均印有前述标识，该标识中的汉字“王”字与第1792882号注册商标高度近似，构成混淆。

另查明，长沙市芙蓉区忆龙电器商行于2012年8月6日在工商行政管理部门登记成立，经营者肖艳，经营范围：家用电器的零售、批发。

一审法院认为：TCL集团股份有限公司是第1792882号商标的注册人，该注册商标处于有效期内，TCL集团股份有限公司依法对该注册商标享有商标专用权，其相关权利受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》（2013年8月30日修正）第五十七条第（一）、（二）、（三）项的规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。

本案中，被控侵权电视机的包装盒、塑胶带、电视机、遥控器、说明书及开机画面突出使用的“LV王牌”标识，具有《中华人民共和国商标法》第四十八条规定的用于识别来源的作用。

上述标识易使得公众认为其来源与原告第1792882号注册商标的商品有特定联系，构成近似商标；

被控侵权商品为电视机，与TCL集团股份有限公司涉案注册商标核定使用的商品类别中的电视机相同，因此可以认定被控产品侵犯了TCL集团股份有限公司第1792882号商标的注册商标专用权。

根据湖南省长沙市麓山公证处（2018）湘长麓证民字第91号公证书的记载，涉案侵权商品购买于悬挂有“长沙市芙蓉区忆龙电器商行”税务登记证的店铺，结合出卖人出具的加盖有“长沙市芙蓉区忆龙电器商行”印章的信誉凭证以及POS单商户名称显示“忆龙电器商行”，在没有相反证据的情况下，可以认定长沙市芙蓉区忆龙电器商行实施了销售涉案侵权商品的行为。

长沙市芙蓉区忆龙电器商行未经商标注册人的许可，销售侵权商品的行为属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项规定的侵权行为，应依法承担相应的法律责任。

《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款规定：“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；

家庭经营的，以家庭财产承担；

无法区分的，以家庭财产承担。

”根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉，故一审法院对TCL集团股份有限公司要求长沙市芙蓉区忆龙电器商行停止侵害的主张予以支持。

关于赔偿损失及赔偿数额的确定，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定”第六十三条第三款规定：“权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”本案中，TCL集团股份有限公司并未提交长沙市芙蓉区忆龙电器商行在侵权期间因侵权所获得的利益以及被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失的相关证据，而是请求法院适用法定赔偿，符合适用条件。

一审法院主要考虑到涉案商标的知名度、被告实施侵权行为的时间、性质、被告未出庭积极应诉以及原告为维权支付的公证费、购买费，并委托律师进行诉讼所支付的律师费等合理维权费用，一审法院酌情确定赔偿数额为20000元（含合理维权费用），对超出部分一审法院不予支持。

综上，依据《中华人民共和国民法总则》第五十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项《中华人民共和国商标法》（2013年8月30日修正）第三条、第五十七条第（三）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条、第十七条、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审判决如下：一、长沙市芙蓉区忆龙电器商行（经营者肖艳）于本判决发生法律效力之日起立即停止销售侵犯TCL集团股份有限公司第1792882号注册商标专用权的电视机；

二、长沙市芙蓉区忆龙电器商行（经营者肖艳）于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿TCL集团股份有限公司经济损失20000元（含合理维权费用）；

三、驳回TCL集团股份有限公司的其他诉讼请求。

本案适用简易程序，受理费减半收取525元，由长沙市芙蓉区忆龙电器商行（经营者肖艳）负担400元，由TCL集团股份有限公司负担125元。

二审中当事人均未提交新证据。

二审查明：肖艳称长沙市芙蓉区忆龙电器商行的实际经营者为其前夫曾议，曾议作为委托诉讼代理人到庭亦陈述其是实际的经营者。

故本院对曾议系长沙市芙蓉区忆龙电器商行的实际经营者予以认定。

本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，结合当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、一审判决侵权责任的承担主体是否正确；

二、一审法院送达程序是否合法。

关于一审判决侵权责任的承担主体是否正确的问题。

本案的侵权主体为长沙市芙蓉区忆龙电器商行，其注册登记的经营者为肖艳，实际经营者为曾议。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条的规定，“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。

有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。

营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。

”注册登记的经营者与实际经营者须承担连带责任。

根据《中华人民共和国民法通则》第二十六条的规定，“公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。

个体工商户可以起字号。

”工商登记的经营者为肖艳，具有自然人属性和对外公示效力。

第三人在与其交易过程中，无需也无从知道实际经营者是谁。

二审中，TCL集团股份有限公司向本院表示不追加实际经营者曾议为本案被告。

基于不告不理、当事人权利处分原则，一审法院基于TCL集团股份有限公司的诉请判令长沙市芙蓉区忆龙电器商行（经营者肖艳）承担民事责任并无不妥，本院予以维持。

关于一审法院送达程序是否合法的问题。

一审法院根据长沙市芙蓉区忆龙电器商行的注册地和公证购买时联系方式送达了诉状、传票等材料。

二审庭询时，曾议表示自己以“肖艳”名义代签了相关文书。

本院认为曾议作为商行的实际经营者、工作人员，一审法院送达程序并无不当。

长沙市芙蓉区忆龙电器商行未准时参与诉讼，系自身诉讼权利的放弃。

故对长沙市芙蓉区忆龙电器商行上诉称一审程序违法的意见，本院不予采纳。

对于当事人的其他诉辩主张，本院并非忽视或默认，而是该部分诉辩主张并不影响本院依据前述认定和分析对本案依法作出判决，故对当事人的其他诉辩主张的分析本院不再作出赘述。

综上所述，长沙市芙蓉区忆龙电器商行的上诉理由不能成立，应予驳回；

一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费300元，由上诉人长沙市芙蓉区忆龙电器商行（经营者肖艳）负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王力夫审判员　　何　鑫审判员　　戴　静二〇二〇年三月二十三日法官助理周政国书记员王嘉翌附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。