浙江省宁波市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）浙02民终1550号之一上诉人（原审被告）：浙江顶点食品有限公司，住所地：浙江省余姚市朗霞街道芦家畈路18号。

法定代表人：徐尧尚，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘晓泉，浙江阳明律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江西江中食疗科技有限公司，住所地：江西省九江市共青城市朝阳大道以东、立业路（火炬三路）以北高新区朝阳大道188号。

法定代表人：薛宇宁，该公司董事长。

委托诉讼代理人：毛灵见，浙江利群律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蒋希，浙江利群律师事务所律师。

原审被告：慈溪市周巷元凯食品店，住所地：浙江省慈溪市周巷副食品批发市场。

经营者：陆元凯，男，1948年12月8日出生汉族，住浙江慈溪市。

原审被告：上海顶点食品有限公司，住所地：上海市奉贤区柘林镇浦卫公路8229号10幢160室。

法定代表人：张建富，该公司执行董事。

上诉人浙江顶点食品有限公司（以下简称浙江顶点公司）因与被上诉人江西江中食疗科技有限公司（以下简称江中公司）、原审被告慈溪市周巷元凯食品店（以下简称元凯食品店）、原审被告上海顶点食品有限公司（以下简称上海顶点公司）侵害商标权、不正当竞争纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2018）浙0282民初2753号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年4月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

浙江顶点公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回江中公司的诉请或发回重审。

事实与理由：1.一审法院对于浙江顶点公司答辩、质证及辩论意见避而不谈，一审判决对于浙江顶点公司的抗辩意见全无记载，导致案件认定事实错误；

2.江中公司在一审中提交的含有“江中猴姑”商标饼干及“江中猴姑”饮料的合同、费用及市场数据，不符合证据的要求，但可以反证商标更替的事实。

一审法院径直采纳了江中公司提交的全部证据，未列明采纳的理由，亦未写明浙江顶点公司的质证意见以及不予采纳的理由；

3.浙江顶点公司不存在侵权故意，没有必要傍不在市场销售的“猴菇”商标，没必要与五年不使用的外包装装潢相近似，浙江顶点公司实施上述行为不会带来商业利益；

4.江中公司用不使用的“猴姑”商标及早已淘汰的外包装装潢提起诉讼，而不是正在使用的“江中猴姑”商标及使用了三年的第四版外包装装潢提起侵权之诉，其诉讼目的是为了限制正当市场竞争，限制他人合理使用“猴菇”标示饼干，意图垄断猴菇类饼干市场。

综上，一审法院错误采纳证据，错误认定案件事实且对浙江顶点公司的质证及辩论意见全无记载及评判，故请求二审法院撤销一审判决，改判驳回江中公司的诉请或发回重审。

江中公司辩称：“猴姑”商标系江中公司于2013年8月9日申请，专用权期限始自2014年12月14日，该商标至今有效，且在使用中，浙江顶点公司构成商标侵权。

另，江中公司的猴姑饼干包装从2013年沿用至今，主要构成要素未发生大的更改，系知名产品的特有包装，故浙江顶点公司也构成不正当竞争。

综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

江中公司向一审法院起诉请求：1.元凯食品店、浙江顶点公司、上海顶点公司停止侵犯江中公司第13055691号“猴姑”注册商标专用权的行为；

2.元凯食品店停止销售使用与江中公司“猴姑”饼干近似装潢的产品的不正当竞争行为；

3.浙江顶点公司、上海顶点公司停止生产、销售使用与江中公司“猴姑”饼干近似装潢的产品的不正当竞争行为；

4.元凯食品店赔偿经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计2万元整；

5.浙江顶点公司、上海顶点公司赔偿经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计100万元整；

6.浙江顶点公司、上海顶点公司在《中国知识产权报》等媒体上刊登声明，消除影响；

7.案件诉讼费、保全费由元凯食品店、浙江顶点公司、上海顶点公司承担。

一审法院认定事实：江中公司于2011年5月13日成立，注册资本78500万元，经营范围为预包装食品的批发零售、自营代理各类商品和技术的进出口、保健食品的批发零售、饮料的生产及销售、药品的生产等。

2014年12月14日，江西江中制药（集团）有限公司核准注册了“猴姑”商标，商标注册证号13055691，核定商品项目为第30类之饼干、蛋糕、薄烤饼、谷粉制食品、蛋白杏仁饼等，商标专用权期限为2014年12月14日至2024年12月13日。

2017年11月6日，江中公司受让了该商标。

江中公司于2013年9月至2014年10月期间与北京盛世今鸣广告有限公司签订了多份《广告发布合同》，约定江中公司委托其于2013年9月至2014年10月期间在河北卫视等全国近18个卫视电视台就猴姑酥性饼干进行广告发布，在2013年11月至2014年1月、2014年9月至同年10月期间在中央一套及中央一套、中央八套就猴姑酥性饼干进行广告发布。

各电视台均出具《证明》证明广告已实际播放，北京盛世今鸣广告有限公司确认该期间每月广告频次3000次左右，广告发布费用合计达3亿多元。

南昌龙熙联合会计师事务所于2016年2月17日出具《江西江中食疗科技有限公司专项审计报告》一份，该审计报告载明：猴姑饼干自2015年3月1日至2015年10月31日开票销售金额（含税）合计251614590元。

江中猴姑饼干初时，产品包装为长方体纸盒，其装潢基色为米黄色，正面主视图整体布局为三段式，上端为饼干圆形图案，中间是毛笔书写体的“猴姑”字样，下端为猴头菇原料的图案；

包装侧面为猴姑产品名称以及企业名称的简写，底部是产品相关配料表及生产单位等信息。

饼干为圆形，表面布满凸起的线条。

2015年7月左右，江中猴姑饼干对产品包装正面主视图图案进行了调整，上端主体仍为饼干圆形图案，中间调整为毛笔书写体的“江中猴姑”字样，下端为猴子献菇图案；

但包装形状，装潢基色及饼干形态等与之前产品基本一致。

2017年9月28日，江中制药（集团）有限责任公司委托金海波向浙江省台州市东海公证处申请对购买侵权商品的行为进行证据保全。

公证员、公证员助理及金海波于同月30日来到位于慈溪市家标有“元凯饼干批发部”等字样的店铺，金海波以普通消费者的身份在该店铺内购买“猴菇饼干”一箱，并通过手机支付宝支付25元。

浙江省台州市东海公证处对前述过程进行公证，对所购商品进行了拍照后予以封存，并出具（2017）浙台东证字第5175号公证书。

封存物包装为长方体纸盒，其装潢基色为米黄色，正、反面及左侧面整体布局为三段式，上端为圆形饼干图案，中间是突出的毛笔书写体“猴菇”字样，下段为猴头菇原料的图案；

右侧面上端是猴头菇图案及毛笔书写体“猴菇”字样，产品信息部分注明——食品名称：猴菇（酥性饼干）；

监制商：上海顶点公司；

制造商：浙江顶点公司等；

内装饼干产品为圆形、表面布满突起条纹，其塑料单独包装袋正面中部为毛笔书写体“猴菇饼”字样，上下部为突起条纹圆形饼干图片和猴头菇原料图片。

2018年2月13日，江中制药（集团）有限责任公司委托金海波向浙江省台州市东海公证处申请对购买侵权商品的行为进行证据保全。

同日，公证员、公证员助理及金海波来到位于台州市椒江区家标有“欧尚”等字样的店铺，金海波以普通消费者的身份在该店铺内购买“猴菇饼干”一箱，并通过手机支付宝支付39.80元。

浙江省台州市东海公证处对前述过程进行公证，对所购商品进行了拍照后予以封存，并出具（2018）浙台东证字第862号公证书。

封存物包装亦为长方体纸盒，其装潢基色为浅黄色，正、反面及左侧面整体布局为三段式，上端为圆形饼干图案，中间是突出的毛笔书写体“猴菇”字样，下段为猴头菇原料的图案；

右侧面上端是猴头菇图案及毛笔书写体“猴菇”字样，产品信息部分注明——食品名称：猴菇（酥性饼干）；

监制商：上海顶点公司；

制造商：浙江顶点公司等；

内装饼干产品形态与（2017）浙台东证字第5175号公证书中的饼干形态一致。

2018年3月16日，浙江台州市东海公证处公证员助理颜梁兵输入“www.ddsp.net”进入浙江顶点实业有限公司页面，点击该页面“产品展示”进入新页面，并点击“猴菇梳打”、“猴菇素食礼盒”、“无糖猴菇”、“猴菇素食礼盒”等产品页面，产品页面显示“猴菇素食礼盒”、“无糖猴菇”、“猴菇素食礼盒”等产品包装均为长方体纸盒、主体采淡黄色基调、中部均突出使用了毛笔书写体“猴菇”字样，而“猴菇梳打”塑料单独包装袋正面中部为毛笔书写体“猴菇”字样；

点击页面底部“备案号：浙ICP备15020165号”，经查询备案许可证号浙ICP备15020165号，主办单位名称为浙江顶点食品有限公司，对应网站首页网址为www.ddsp.net。

后，公证员助理颜梁兵输入www.taobao.com进入页面，于搜索栏中输入“顶点猴菇”点击进入，点击打开多个商品页面。

浙江台州市东海公证处就上述操作过程进行公证，并出具（2018）浙台东证字第1235、1236号公证书。

另查明，浙江顶点公司成立于2008年4月9日，注册资本6000万元，经营范围：饼干及糕点（烘烤类糕点）的生产；

自营和代理货物和技术的进出口，但国家限定经营或禁止进出口的货物和技术除外。

上海顶点公司成立于2014年5月14日，注册资本50万元，经营范围：食品销售，日用百货的批发、零售。

元凯食品店成立于1996年8月27日，系个体工商户，经营范围：食品经营；

食品销售，日用百货零售。

一审法院认为：本案争议焦点主要为浙江顶点公司的被诉产品是否侵害江中公司的商标专用权以及浙江顶点公司是否构成不正当竞争。

关于争议焦点一，江中公司主张浙江顶点公司生产、销售的商品侵犯了其第13055691号“猴姑”商标。

浙江顶点公司主张，其被诉产品使用的“猴菇”文字与江中公司的“猴姑”商标不相同也不近似，“猴菇”是对产品主要原料的说明，属于正当使用，浙江顶点公司不存在侵权行为，不应承担赔偿责任。

一审法院认为，首先，关于是否属于正当使用问题。

根据《中华人民共和国商标法》第五十九条规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

本案中，浙江顶点公司在其生产销售的饼干产品塑料单独包装袋正面中部及纸箱外包装正、反面的中部显著位置突出使用了毛笔书写体“猴菇”文字，客观上起到了指示商品来源的作用，超出了对产品原料进行说明的一般性使用范围，属于商标性使用。

浙江顶点公司虽在其产品上同时使用了“顶点”标识，但该标识明显较小并不会影响其“猴菇”标识的商标性使用性质，故浙江顶点公司的正当使用抗辩不能成立。

其次，关于是否构成侵权问题。

浙江顶点公司的被诉产品塑料单独包装袋正面中部及纸箱外包装正、反面的正中部均突出使用了“猴菇”文字。

被诉产品使用的“猴菇”文字与江中公司第13055691号“猴姑”商标比较，两者文字读音相同，外形近似，字体均为毛笔字体，应认定两者构成近似。

浙江顶点公司在相同商品上擅自使用与江中公司涉案注册商标近似的“猴菇”文字标志，容易导致相关公众产生混淆，浙江顶点公司的该行为侵害了江中公司涉案商标专用权。

关于争议焦点二，江中公司庭审中认为，浙江顶点公司构成对江中公司“猴姑”酥性饼干特有包装、装潢的不正当竞争问题。

本案中，江中公司于2013年开始生产销售“猴姑”酥性饼干，并投入巨额广告费用，经过在全国多个电视台高频次就其产品进行广告宣传，使广大消费者迅速从知晓到购买该商品，且购买率呈上升趋势，还创造了巨额销售业绩，销售遍及全国，区域广泛。

该商品具备了“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉”的条件，应为有一定影响的商品。

江中公司提出了其产品包装、装潢的表现形式，该产品在广告大力推广营销模式下，迅速使相关消费者对产品包装、装潢与江中公司之间的关系产生了相当的认知性，应认为江中公司“猴姑”酥性饼干的突起条纹圆形饼干、米黄色包装基色及其上毛笔书写体“猴姑”字样等包装、装潢属其特有包装、装潢。

浙江顶点公司生产的猴菇酥性饼干的产品包装、装潢与江中公司“猴姑”酥性饼干相比，饼干形态相仿，长方体纸质包装盒在基色及画面结构、要素上基本相似，且突出使用了毛笔书写体“猴菇”字样及突起条纹圆形饼干图片。

虽“猴菇”字体有区别，其也使用了“顶点”标识，但上述区别给人视觉感官上不能形成明显差别，特别在普通消费者隔离对比情况下，更多的是注意主要的装潢部分及文字，而难以因两者商标不同分辨为不同商品，应认定二者构成近似，易导致消费者混淆，误认为该产品与江中公司产品存在特定联系。

浙江顶点公司未经江中公司许可，擅自使用与江中公司“猴姑”酥性饼干产品特有包装、装潢极其近似的包装、装潢产品，意在搭他人便车谋求不当利益，构成不正当竞争，应承担相应侵权责任。

综上，一审法院认为：浙江顶点公司的行为构成侵害商标权、不正当竞争，权利人有权要求赔偿损失、消除影响。

关于损害赔偿数额，江中公司主张含合理维权费用损失1000000元，但未提供证据证明因侵权造成江中公司损失或浙江顶点公司获益的证据，结合江中公司选择适用法定赔偿的诉讼意见，考虑到被诉侵权商品的售价、涉案商标的实际使用情况和知名度、浙江顶点公司的行为性质和生产经营情况及江中公司为本案支出的律师代理费、公证费等合理费用等因素，一审法院酌定浙江顶点公司赔偿江中公司经济损失260000元。

江中公司认为，上海顶点公司为被诉产品的监制商，应与浙江顶点公司承担共同赔偿责任。

上海顶点公司辩称，其对被诉产品毫不知情也从未授权浙江顶点公司使用其公司名称；

浙江顶点公司亦认可，其系擅自使用了上海顶点公司的名称，双方并无监制授权关系。

江中公司也未提供其他证据证明，上海顶点公司与浙江顶点公司存在监制关系，故对江中公司关于上海顶点公司的诉讼请求，一审法院不予支持。

元凯食品店在不知情的情况下，销售被诉侵权产品，其辩称是通过正规、合法渠道取得被诉产品，浙江顶点公司亦认可该部分产品是由其销售给元凯食品店。

根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”的规定，元凯食品店可不承担赔偿责任，但其销售被诉侵权产品的行为，构成侵害商标权，依法应承担停止侵权的民事责任。

江中公司主张元凯食品店销售被诉侵权产品亦构成不正当竞争。

元凯食品店只是销售了浙江顶点公司生产、制造的产品，并无证据表明其在销售过程中存在擅自使用与江中公司“猴姑”酥性饼干产品的商品名称、包装、装潢等相同或近似的标识的行为，故对江中公司的该项主张，一审法院不予采纳。

浙江顶点公司行为主要是侵害江中公司的财产权利，江中公司并未提供证据证明该侵权行为导致其商誉受损的事实，这类请求同样也应以造成实质性损害为依据，故对江中公司要求浙江顶点公司等登报道歉的诉讼请求，一审法院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十三条、第一百七十九条第一款第（一）、（七）、（十）项、第三款，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条第一款、第三款、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条第二款、第十条、第十七条、第二十一条第一款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院于2018年12月14日作出如下判决：一、元凯食品店、浙江顶点公司立即停止侵害江中公司享有的第13055691号“猴姑”注册商标专用权的行为；

二、浙江顶点公司立即停止侵害江中公司的不正当竞争行为，即停止生产、销售使用与“猴姑”酥性饼干产品特有包装、装潢相同或近似的包装、装潢的侵权产品；

三、浙江顶点公司于一审判决生效之日起十日内赔偿江中公司经济损失（含维权的合理费用）260000元；

四、驳回江中公司的其他诉讼请求。

如果未按一审判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费14080元、财产保全费5000元，合计19080元，由江中公司负担8000元，浙江顶点公司负担11080元。

本案二审期间，浙江顶点公司向本院提交了北京知识产权法院作出的（2019）京73行初5903号行政判决书，拟证明涉案商标权处于不稳定的状态。

江中公司对该证据的真实性无异议，但对该行政判决书的理由和结论存有异议。

本院经审查认为，该证据合法、真实，且与本案具有关联性，应予认定。

本院审理查明，原国家工商行政管理总局商标评审委员会于2019年3月27日作出商评字[2019]第0000063141号关于第13055691号“猴姑”商标无效宣告请求裁定，争议商标予以维持。

后申请人宁波市达伦之园食品有限公司对该裁定不服，向北京知识产权法院提起行政诉讼。

2019年9月20日，北京知识产权法院作出（2019）京73行初5903号行政判决书，判决：一、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会于2019年3月27日做出的商评字[2019]第0000063141号关于第13055691号“猴姑”商标无效宣告请求裁定；

二、国家知识产权局于判决生效后针对宁波市达伦之园食品有限公司就江西江中食疗科技有限公司的第13055691号“猴姑”商标提出的无效宣告请求重新做出审查裁定。

江中公司不服该判决，向北京市高级人民法院提起上诉。

本院认为，北京知识产权法院（2019）京73行初5903号行政判决书生效与否及国家知识产权局重新作出的审查裁定结果将直接影响本案的审理结果。

然而时至今日，江中公司享有的第13055691号“猴姑”注册商标专用权的权利仍处于不确定状态，北京市高级人民法院至今尚未就该案二审组织开庭审理，待裁判生效更需时日。

本案商标侵权及不正当竞争之诉又需以前案的裁判结果为依据，难以单独先行作出裁判。

因此，为避免多起诉讼相互拖延，节省诉讼资源，缩短诉讼周期，在对江中公司诉权不构成实质性影响和损害的前提下，本院对江中公司的起诉先行驳回，如涉案商标权在无效宣告的终审裁判中仍被认定维持有效，则江中公司可以依据新的证据另行起诉。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款之规定，裁定如下：一、撤销浙江省慈溪市人民法院（2018）浙0282民初2753号民事判决；

二、驳回江西江中食疗科技有限公司的起诉。

一审案件受理费14080元，退还江西江中食疗科技有限公司；

浙江顶点食品有限公司预交的二审案件受理费6080元予以退还。

本裁定为终审裁定。