陕西省西安市中级人民法院  陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 (2020)陕民终247号 上诉人（原审原告）：万达儿童文化发展有限公司,住所地北京市朝阳区。

法定代表人：高益民，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：任建晓，广东卓建（西安）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：齐钰剑，广东卓建（西安）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：西安市未央区XX店，住所地西安市未央区XX街东大万尚服饰城二楼中厅。

经营者：王振祥，男，汉族，1985年XX月XX日出生，住陕西省佳县XX乡XX村XX沟XX号。

上诉人万达儿童文化发展有限公司（以下简称万达文化公司）因与被上诉人西安市未央区XX店（以下简称XX店）著作权权属、侵权纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2019）陕01知民初698号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，进行了不开庭审理。

本案现已审理终结。

万达文化公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，依法改判XX店支付万达文化公司经济损失2万元；

由XX店承担本案一、二审诉讼费用。

事实与理由：1.原审法院认定赔偿金额时未充分考虑涉案美术作品 “”、“”、“”、“”相关产品的售价、销量、维权成本、侵权行为性质和主观恶意情节等因素。

判决XX店赔偿万达文化公司1万元赔偿金额过低。

首先，涉案商品在天猫、京东以及线下实体店都有销售，《海底小纵队》系列动画片深受儿童喜爱，在国内外具有非常高的知名度。

其次，万达文化公司及其代理人为维权，前期进行了市场排查、调查取证、申请公证并聘请律师，相应的产生了调查费、公证费、差旅费、诉讼费以及律师费等费用，一审法院判赔金额1万元，不但不能有效解决知识产权中“维权成本高、赔偿低”的问题，反而会助涨侵权行为。

再次，XX店位于西安市未央区XX街，处于地铁2号线附近，人流量大，商品销售数量巨大，XX店作为销售者，并未尽到合理的注意审查义务。

最后，XX店销售的“海底小战队”其外包装四侧均使用了与万达文化公司享有著作权《呱唧》、《巴克队长》、《皮医生》、《海底小纵队》相近似的美术作品，其包装内的实物亦使用了上述四件美术作品相近似的形象，侵权行为严重。

2.与国家现有政策采取更严格的知识产权保护制度的趋势相违背。

首先，侵害著作权的行为，不仅会给权利人造成损害，更会给广大消费者等相关公众的合法权利造成损害。

其次，保护知识产权最有效的措施就是通过对侵权行为打击，让侵权人付出的代价大于其因侵权的获利，才能有效的遏制侵权源头，从而实现对知识产权的保护。

万达文化公司向一审法院起诉请求：1.判令XX店立即停止侵犯万达文化公司作品著作权的行为；

2.判令XX店赔偿万达文化公司经济损失3万元（包含万达文化公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；

3.判令XX店承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2015年2月5日，美术作品《呱唧》、《海底小纵队标识》、《皮医生》在国家版权局进行著作权登记，著作权人为Vampire Squid Productions Limited（英国），登记号分别为：国作登字-2015-F-00122968、国作登字-2015-F-00122966、国作登字-2015-F-00122967，其中美术作品《呱唧》主要形象为头型为椭球形的橘色猫咪，耳蜗、胡须与腹部为黄色，右眼遮有黑色海盗眼罩，面部有雀斑，右耳有一小缺口，头戴蓝色帽子；

美术作品《海底小纵队标识》主要形象为上方为红底白色的圆形小章鱼，下方为英文OCTONAUTS的组合图像；

美术作品《皮医生》的主要形象为拥有扁椭球头型的黑色企鹅，面部与腹部为白色，其中面部白色为扁心形，上面有两只黑色圆眼睛与黄色嘴巴，头戴蓝色帽子。

2015年2月11日，美术作品《巴克队长》在国家版权局进行著作权登记，著作权人为Vampire Squid Productions Limited（英国），登记号为：国作登字-2015-F-00122989，其主要形象为头型为椭球形白色北极熊，两只黑色眼睛，耳蜗与葫芦状胡须部分为浅蓝色，头戴蓝色帽子。

上述美术作品《呱唧》、《皮医生》、《巴克队长》形象均带有蓝色帽子与蓝色领结，且帽子上有圆形章鱼标识。

2017年10月16日，Vampire Squid Productions Limited出具《授权书》，授权万达文化公司独占享有类似摄制电影方法创作的作品《海底小纵队》第一部、第二部、第三部、第四部、第五部及将来的所有部集，包括所有独立的特别篇，美术作品：《巴克队长》、《呱唧》、《皮医生》、《海底小纵队标识》，以及由万达文化公司根据前述作品自行或委托创作的新作品在中国境内（除台湾、香港、澳门外）的复制权、发行权、展览权、表演权、放映权、广播权、改编权、翻译权、汇编权、信息网络传播权，授权期限自2017年10月16日至2053年1月31日止。

2019年4月23日，万达文化公司的委托代理人广东卓建（西安）律师事务所向西安市汉唐公证处申请保全行为公证。

同日，公证人员与广东卓建（西安）律师事务所的委托代理人来到西安市未央区XX街XX城，广东卓建（西安）律师事务所委托代理人对该商场外观进行拍照。

后四人来到商城2层中厅一门头标有“欧美益智玩具”的店铺外，广东卓建（西安）律师事务所委托代理人对该店铺外观进行拍照。

公证人员及广东卓建（西安）律师事务所委托代理人进入该店铺内，广东卓建（西安）律师事务所委托代理人在店内购买了“卡通系列玩具”一件，售价55元，使用微信支付方式付款后对付款页面进行截图，并对店内情况进行拍照，后向商家索取小票一张。

四人离开店铺后，广东卓建（西安）律师事务所委托代理人将购买的玩具及小票交由公证员保管。

2019年5月6日，在公证人员的监督下，广东卓建（西安）律师事务所委托代理人对所购玩具小票等进行拍照，公证员对所购商品进行封存，并将封存后的商品、小票等由广东卓建（西安）律师事务所委托代理人带回保管。

2019年6月14日，西安市汉唐公证处就上述购买过程出具（2019）陕证民字第005542号《公证书》。

一审另查明，XX店认可涉案店铺由其经营，被控侵权产品系其销售。

本案庭审中，当庭拆封被诉侵权产品，该产品外包装三面标有明显产品名称标识，该标识以蓝色外边框白色填充颜色的椭圆形文本框为底层，文本框内印有与外边框相同颜色汉字“海底小战队”，与万达文化公司提交的美术作品《海底小纵队标识》相比，图文结构相同，章鱼形象视觉效果基本一致，但文字表述为汉字“海底小战队”。

在该外包装正面、右侧面及背面均印有头形为椭球形的白色北极熊，葫芦状胡须部分为浅蓝色，头部佩戴蓝色帽子；

头形为椭球形的橘色猫咪，胡须与腹部为黄色，右眼遮有黑色海盗眼罩，戴有蓝色帽子和领结；

头形为扁椭球的黑色企鹅，面部与腹部为白色，其中面部白色为扁心形，戴有蓝色帽子和领结。

上述卡通形象与万达文化公司提交的美术作品《巴克队长》、《呱唧》、《皮医生》整体形象、视觉效果基本一致。

外包装顶面有上述白色北极熊形象标识，与万达文化公司提交的美术作品《巴克队长》整体形象、视觉效果基本一致。

拆开包装盒，其内装有六个塑料立体玩偶及塑料快艇一艘。

其中白色熊形象、橘色猫形象、黑色企鹅形象玩偶与万达文化公司提交的美术作品《巴克队长》、《呱唧》、《皮医生》相比，除有细微差别外，整体形象及视觉效果相似。

塑料快艇上印有蓝底白色圆形小章鱼形象，与万达文化公司提交的美术作品《海底小纵队标识》所包含的章鱼图像部分，除颜色不同外，构图及细节刻画构成相似。

一审法院认为，（一）关于万达文化公司诉讼主体是否适格的问题。

作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。

本案中，根据涉案卡通形象的著作权登记证书及《授权书》，可以确认万达文化公司经授权取得了涉案《巴克队长》、《呱唧》、《皮医生》卡通形象美术作品的专有使用权，其有权使用并对侵害上述作品著作权之行为提起诉讼，故本案中万达文化公司诉讼主体适格。

（二）关于XX店是否实施了侵害万达文化公司著作权的行为问题。

万达文化公司为证明XX店销售了涉案被控侵权产品，提交了西安市汉唐公证处就购买过程出具的《公证书》，公证书载明被控侵权产品自XX店购买，XX店亦认可其销售行为，故可以认定被控侵权的商品系XX店销售。

涉案产品外包装及内含立体玩偶所使用的卡通人物形象，与涉案《巴克队长》、《呱唧》、《皮医生》美术作品相比高度形似；

标识“海底小战队”及红底白色圆形小章鱼组合图像，文字表述虽为中文汉字，但与涉案《海底小纵队标识》整体图文结构相同，圆形章鱼形象视觉效果基本一致，且“The Octonauts”动画中文翻译名称为“海底小纵队”，故“海底小战队”及红底白色圆形小章鱼组合图像与涉案《海底小纵队标识》美术作品相比构成近似。

内装塑料快艇上印有的蓝底白色圆形小章鱼形象，与涉案《海底小纵队标识》独创性集中表现部分：红底白色圆形小章鱼，构成相似。

综上，可以认定被控侵权产品使用了《巴克队长》、《呱唧》、《皮医生》、《海底小纵队标识》作品，XX店销售上述产品的行为已经构成了对万达文化公司著作权中复制权、发行权的侵犯。

（三）关于本案民事责任的承担问题。

《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；

同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；

情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；

构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；

……。

”本案中，XX店存在侵犯万达文化公司著作权的行为，故对万达文化公司请求XX店停止侵权的诉讼请求，依法予以支持。

对于本案损失赔偿额的计算，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；

实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十九条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定”、第二十六条“著作权法第四十九条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”之规定，考虑到万达文化公司未能举证证明其因涉案侵权行为造成的损失，也未能举证证明XX店的侵权获利，故根据涉案美术作品的知名度、XX店的主观过错程度、侵权方式、侵权情节、涉案侵权商品的价格等因素，酌情确定包括万达文化公司为制止侵权行为所支出的合理开支在内的赔偿数额为1万元。

综上，依照《中华人民共和国著作权法》第十条、第二十四条、第四十八条第（一）项、第四十九条，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条之规定，判决：一、被告西安市未央区XX店于本判决生效之日起立即停止侵害原告万达儿童文化发展有限公司美术作品《巴克队长》、《呱唧》、《海底小纵队标识》、《皮医生》著作权的行为；

二、被告西安市未央区XX店于本判决生效后十日内赔偿原告万达儿童文化发展有限公司损失1万元；

三、驳回原告万达儿童文化发展有限公司其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费550元（万达文化公司已预交），由万达文化公司负担317元，XX店负担233元。

本院二审期间，当事人未提交新证据。

经审查，一审查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，关于原审判赔数额是否适当的问题。

根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；

实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十九条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。

” 之规定，由于万达文化公司未能举证证明因被侵权造成的损失，也未能举证证明XX店因侵权的获利情况，原审根据涉案美术作品的知名度、XX店的主观过错程度、侵权方式、侵权情节、涉案侵权商品的价格等因素，酌定赔偿1万元（含合理维权费用）并无不当。

综上所述，万达儿童文化发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由万达儿童文化发展有限公司负担。

本判决为终审判决。