陕西省高级人民法院 陕西省高级人民法院 民 事 判 决 书（2020）陕民终4号 上诉人（一审原告）：温岭市富鑫家具有限公司，住所地浙江省台州市温岭市下呈工业点。
法定代表人：郑道僧，该公司执行董事兼经理。
委托诉讼代理人：徐晓，浙江专橙律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗彩琴，浙江专橙律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：焦阳，女，汉族，1987年10月30日出生，住陕西省西安市。
委托诉讼代理人：尹明明，国浩律师（宁波）事务所律师。
上诉人温岭市富鑫家具有限公司（以下简称温岭富鑫公司）因与被上诉人焦阳侵害外观设计专利权纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2019）陕01民初1379号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，经阅卷认为事实清楚，征询各方当事人同意后不开庭进行了审理。
本案现已审理终结。
温岭富鑫公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，诉讼费用由被上诉人承担。
事实与理由:根据QQ空某某的属性，访问权限、名称及文字介绍等可自由更改且不留痕迹、上传日与公开日可以区别，其相册发布的信息不属于专利法意义上的公开，一审法院将涉案相册发布的图片作为现有设计，属于法律适用错误；
原审被告提供的证据无法证明其主张，一审法院以未查明的所有者身份、权限设置、名称介绍等事实作出任意推定，属于事实认定错误。
焦阳辩称，被控产品在涉案专利申请日前一两年已经存在，涉案图片上传QQ空某某和微信朋友圈的用途是商业宣传，一审认定现有设计适用法律正确；
一审法院是在查明事实的基础上作出的，事实认定正确。
温岭富鑫公司向一审法院起诉请求：1一、焦阳停止侵犯第ZL 201830126151.0号外观设计专利权的行为，即立即停止制造、销售、许诺销售行为;二、焦阳赔偿其经济损失及为制止侵权所支付的合理费用共计50万元;三、焦阳承担诉讼费。
一审法院认定事实：2018年4月2日，原告向国家知识产权局申请名称为“床架（322）”的外观设计专利，于2018年6月26日获得授权公告，专利号为ZL201830126151.0。
该外观设计产品系用于日常起居休息用床，设计要点在于产品的形状。
2019年3月15日原告缴纳了专利年费。
2019年3月6日，经原告申请，西安市新城区公证处公证人员与原告委托代理人共同来到西安市XX环XX路XX段明光路口东侧居然之家中联至尊店四层门面房门头显示为“艾维斯”的店内，原告委托代理人用公证人员的手机对床和沙发进行拍照，公证员制作现场工作记录。
对上述过程，西安市新城区公证处出具了（2019）西新证民字第221号公证书。
被告向本院提交了浙江省玉环市公证处（2019）浙玉证字第1217号公证书、浙江省玉环市公证处（2019）浙玉证字第1218号公证书，证明被控侵权产品使用的是现有设计，不构成专利侵权。
原告对上述公证书的真实性、合法性、关联性均不认可，认为证据是6月21日作出的，其在涉案专利设计过程中有大量的人员离职，也不排除其有外加工。
所有公证书的人员没有身份确认，QQ空某某的照片上传日并不等于公开日，按照空某某的属性，QQ空某某对于相册从保密改为公开的时间是具有随意性的，QQ的修改名称和内容，尤其是修改名称也具有随意性，对于QQ的使用方，2019年修改名称之后，2016年发布的名称也会相应修改，不能确认公开日当时就是这个QQ名称和内容。
公证书未体现任一QQ账号登录就可以进入公证书上的QQ空某某，第一页出现的操作截图就直接是该QQ空某某，不能证明任意QQ就能进入该QQ空某某。
微信朋友圈的微信无法确认，可以显示该朋友圈是仅限好友才可以打开的朋友圈，微信朋友圈对于微信好友有上限设置，且具有私密性，不属于公开；
2019年微信名称修改之后，2016年发布的名称也会相应修改。
庭审中，被告认可该店铺的实际经营者是被告，但不认可被告存在侵权行为，认为原告提交的只是被控侵权产品的照片，不能证明被告实际销售了该产品。
被告认可被控侵权设计与涉案专利设计构成相同。
原告认为被告提交的上述公证书中的床架设计与被控侵权设计构成相同。
上述事实，有外观设计专利证书、入驻信息披露证明、公证书及庭审笔录等在卷为证。
一审法院审理认为，温州富鑫公司是涉案ZL201830126151.0号“床架（322）”外观设计专利的专利权人，该专利目前处于合法有效状态，专利权应受到法律保护。
案件争议焦点问题为焦阳所主张的现有设计抗辩是否成立。
《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第二十三条第四款规定：“本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。
”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第一款规定：“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。
”现实中，任何一项设计都不可能被国内外所有公众所知悉，专利法所规定的现有设计应当指该设计在专利申请日之前已经处于能够为公众获知的状态，具有被获知的可能性。
本案中，被告以1360609265的QQ空某某相册的图片作为现有设计抗辩的对比文件，首先，QQ空某某系由腾讯公司开发的网络平台，其相册中的图片来源于用户上传，图片上传时间由该网站后台服务器实时记录、自动生成。
根据1217号公证书记载，床架图片的显示时间为2017年5月26日，在涉案专利申请日之前，综合考虑腾讯公司在相关领域的知名度及QQ空某某网站长期以来运行的可靠性和稳定度，在没有相反证据的情况下，可以确定涉案图片的上传时间在涉案专利申请日之前。
其次，根据1217号公证书记载，任意QQ账户登录均可进入该QQ空某某相册，且该QQ空某某主要用于向不特定公众推销产品，可以认为涉案图片在上传后对不特定公众公开具有高度可能性，在原告未提出相反证据的情况下，可以认定涉案图片在涉案专利申请日前上传至网络，且处于公开状态。
本案中，原告认可被控侵权设计与涉案图片的床架设计相同，被告的现有设计抗辩成立。
《专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权”，因被控侵权设计属于现有设计，故被告并未侵犯原告的涉案外观设计专利权，原告的诉讼请求，不予支持。
判决：驳回原告温岭市富鑫家具有限公司的诉讼请求。
案件受理费8800元，由原告温岭市富鑫家具有限公司负担。
本院二审期间，温岭富鑫公司、焦阳均未提交新证据。
一审法院查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，案件争议的焦点为：焦阳关于QQ空某某配发图片构成专利法上现有设计的抗辩主张是否成立。
《专利法》第二十三条第四款规定：“本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。
”第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。
”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定：“被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。
”构成专利法上的现有设计，必须从设计的差异性、设计可获知的时间和范围来界定，即需要具备设计相同或无实质差异、申请日以前、国内外公众所知三个要素。
就国内外公众所知而言，应为不特定多数人实际知悉的状态或可能知悉的机会；
现实中，任何一项技术或设计都不可能被国内外所有公众实际知悉，更多的是可能知悉的机会。
腾讯公司推广的“QQ”软件的基础功能为好友之间交流、分享信息的社交网络平台，注重保护使用人的信息私密性。
随着“QQ”应用的推广，其已经发展成为拥有数亿用户的社交网络平台，其“分享”功能也催生了以QQ空某某进行宣传推广的营销方式。
从宣传推广者的角度看，希望其发布的营销信息能在好友间传播知悉、被转发扩散而使好友以外的更多人知悉，不断扩大营销的受众面、创造更多交易机会。
本案中，温岭富鑫公司系涉案ZL201830126151.0号“床架（322）”外观设计专利的专利权人，其与被上诉人焦阳均认同浙江省玉环市公证处出具的公证书中记载的QQ空某某图片中的床架外观设计，与涉案外观设计专利、被控侵权产权外观设计构成相同。
浙江省玉环市公证处（2019）浙玉证字第1217号公证书记载显示，任意QQ账户登录均可进入该涉案QQ空某某相册，该QQ空某某发布照片的目的在于营销推广，在温州富鑫公司没有相反证据的情况下，应当认定腾讯公司QQ软件生成并记录的时间为公开时间、访问权限为公开状态，即2017年5月26日为公开时间、早于专利申请日2018年4月2日。
上诉人温州富鑫公司提出的QQ所有者身份认定的主张，非构成现有设计的判断依据。
故一审法院认定被控侵权设计属于现有设计、焦阳并未侵犯温州富鑫公司外观设计专利权并无不当，本院予以支持。
综上，温岭市富鑫家具有限公司上诉请求不能成立，应予驳回。
一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由上诉人温岭市富鑫家具有限公司负担。
本判决为终审判决。