浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终653号 上诉人（原审被告）：温岭市新河金广自选商店，住所地浙江省温岭市新河镇城东村新浦路2号。

经营者：陈君敖。

委托代理人：朱凤春，山东海扬律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：河北养元智汇饮品股份有限公司，住所地河北省衡水经济开发区北区新区六路南、滏阳四路以西。

法定代表人：姚奎章，董事长。

委托代理人：江宁、王健，浙江利群律师事务所律师。

上诉人温岭市新河金广自选商店因与被上诉人河北养元智汇饮品股份有限公司侵害商标权纠纷一案，不服浙江省温岭市人民法院（2019）浙1081民初9910号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

温岭市新河金广自选商店上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；

2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：一、一审法院认定事实错误，上诉人并不侵犯被上诉人的注册商标专用权。

1、判决书第11页第三段记载：（被诉侵权商品）包装箱及饮料罐上并标识品名为“六个经典核桃”。

事实上，该品名为：“六个经典核桃（复合蛋白饮品）”，且“六个经典核桃（复合蛋白饮品）”并未突出标注，与配料、含量、生产批准号、生产许可证号、生产日期批号、储存方法、保质期、饮用方法等使用相同字体、相同颜色、相同大小的字号，标注的位置也并非包装的正面，而且是比右侧更小字型，标在消费者不易观察到的侧面角落，并未用作标识使用，没有区别功能，不具有商标性，无法起到识别商品来源的作用，不属于商标意义上的使用。

被诉侵权商品在外包装正面上，并未标注“六个经典核桃”，而仅标注了“六个经典”及“复合蛋白饮品”。

2、判决书第12页记载：经典二字仅仅起到修饰作用，并没有增加显著的区别特征。

事实上，“经典”二字有具体的含义，明确的指向，并非修饰作用。

“经典”有明确的解释：经典中的“经”是指四书五经中的经，而“典”则是春秋战国以前的公文体制。

经典是指一种作品，具有典范性、权威性，经久不复的万世之作，经过历史选择的“最有价值的”最能表现本行业精髓，最具代表性，最完美的作品。

“六个经典”的含义，还是上诉人生产厂家从六个方面精心选料和采用先进生产工艺打造出的“经典”饮品：（1）华北平原的大粒花生；

（2）沂蒙老区山核桃；

（3）新西兰进口奶源；

（4）广西优质蔗糖；

（5）原生石磨磨浆工艺技术；

（6）采用高温杀菌、密封灌装技术。

这六个方面称之为“六个经典”。

3、“六个经典”商标至今合法有效，也应当受到应有的保护，被上诉人一审中提供的证据9，因尚在诉讼程序进行当中，商评委的裁定并未生效。

4、上诉人一审中提交的证据2、3、5、6，连被上诉人都未否定其关联性，一审法院却径直认定无关联性。

事实上，证据2、3、5、6对于认定“六个核桃”商标权的保护范围、认定对比对象二者是否构成相似，具有关键的证明作用。

证据2-6来源于国家商标局、国家商评委、国家标准，证明效力高，均为官网公开资料，法院获取核实并无任何障碍。

5、上诉人一审中提交的证据4、8，系它案的判决书，虽无法作为本案裁判的直接证据，但均来自更加权威的高院或专业法院，一审法院作为基层法院，应予以参考。

一审法院作出与更加权威的湖北高院、北京知识产权法院截然相反的裁判，损害了我国司法公平、公正的正义形象，损害了我国法律体系的整体一致性。

6、本案“六个核桃”商标与涉案商品在功能、销售渠道等方面存在巨大差异，消费者不会混淆；

在字形字体、文字大小变化、文字构成、文字顺序、整体视觉效果、呼叫等方面差别巨大，且具有明确的、相关公众所广泛知悉的含义区分，二者不可能存在混淆的可能性，相关公众不可能发生误认，上诉人在一审中提交的《商标异议决定书》，系国家商标局制作，也证明了“六个核桃”与案涉商品的标识不相似。

7、案涉商品有自己的注册商标，且进行了合法标注；

有自己的版权，且进行了合法登记；

在案涉商品上的使用属于对自己权利的合理使用。

8、案涉商品的原料“核桃”应根据《中华人民共和国食品安全法》和国家强制性标准做出醒目提示。

637718-2011号食品安全国家标准，其中2.3，2.7条食品包装上的文字图案等在包装物上易观察到的版面。

其中第三条3.1，3.2,3.3,3.4，规定应清晰持久使消费者购买时易于辨认和识别。

4.1.2（食品名称）4.1.2.1规定应在食品包装醒目位置清晰的标识反映食品真实属性的专用名词等作为商品名称。

第5页4.4.3.1条款，明确“花生、大豆等制品，乳及乳制品、坚果及果仁类制品，宜使用易辨识的名称，或在配料表邻近位置加以提示”。

9、上诉人强调，被诉侵权商品在外包装上标注“核桃”意在表明商品的原料是核桃，文字与原告的商标不相同，文字的印刷形式也与案涉的注册商标“六个核桃”不同。

10、“六个”、“核桃”均非被上诉人拥有的注册商标，众所周知的是“六个核桃”注册商标固有显著性较弱，被上诉人“六个核桃”注册商标专用权的保护范围，应限制在“六个核桃”本身，不应对其变形、推导和延伸。

显著性是商标注册的必要条件，“六个核桃”商标得以注册，其显著性是通过广告宣传而来。

一审判决书认为其显著性较强，显然是非常错误的，至多能达到一般的显著性。

11、一审判决生拉硬扯的从被诉侵权商品的标注中分别挑选出“六个”、“核桃”，进而认为被诉侵权商品在外包装上的标注与“六个核桃”相似，属于事实错误。

二、一审法院认定事实错误，被诉侵权商品为淄博珍奇生物技术有限公司向上诉人所售。

判决书第13页第二段记载：被告所举证据无法证明被诉侵权商品为淄博珍奇生物技术有限公司向其所售。

事实上，被诉侵权商品确为淄博珍奇生物技术有限公司向被告所售；

被告己经向法庭提交了淄博珍奇生物技术有限公司的营业执照、食品经营许可证、外观设计专利证书、版权登记证书，陈列协议，供货清单、证明等，构成完整的证据链，完全可以证明系淄博珍奇生物技术有限公司向被告所售。

而且，供货清单上标明了供方的联系电话，一审法院可以轻易查明事实真相，而不应直接否定，要求上诉人证明其真实性，错误地加重了上诉人的举证责任，得出错误的裁判结果。

说明来源的销售商不应承担赔偿责任，被上诉人应向生产厂家要求赔偿。

三、一审判决上诉人向被上诉人赔偿经济损失1.5万元，没有事实和法律依据，赔偿金额过高。

退一步讲，即使侵权，上诉人没有侵权故意，上诉人系个体工商户，经营规模和场地很小，对是否混淆侵权的识别力低；

被诉侵权商品销量很少，上诉人一共购进了10个案涉商品，此后也没有再购进此类商品，除被公证的商品，上诉人己经主动撤架并销毁了剩余商品。

虽然原告没有提供有效证据证明被告因侵权所获得的利益，但被告己经提供了陈列协议、供货清单，完全可以计算出“被告因侵权所获得的利益”，在被告因侵权所获得的利益可以明确计算清楚的前提下，人民法院不应适用自由裁量权，而酌情确定赔偿数额。

河北养元智汇饮品股份有限公司答辩称，一、上诉人销售案涉商品的行为构成侵犯答辩人“六个核桃”注册商标专用权。

包装箱上品名带复合蛋白饮品，饮料罐上是“六个经典核桃”，包装箱正面有突出的“六个经典核桃”文字，显然已经起到了商标的标识作用。

案涉商品上使用的六个经典核桃与被上诉人商标相比，仅仅增加了“经典”二字，“经典”仅起到修饰作用，没有增加显著的区别特征，在“六个核桃”商标知名度较高的情况下显然会造成消费者的混淆误认。

二、上诉人不构成合法来源抗辩。

上诉人在一审提交的淄博珍奇生物技术有限公司的营业执照、陈列协议、供货清单、证明等内容，其公章的真实性无法确认，案涉商品是否就是发货单上的商品也无法确认，因此无法证明侵权商品来源于淄博珍奇生物公司。

上诉人应当提交进货时的转账凭证、微信聊天记录、发票等客观证据。

此外，结合六个核桃产品的广泛销售和大量的广告投入，上诉人作为食品经销商应当知晓“六个核桃”的商标情况，然其仍以与正品相同的价格销售进货价格极低的涉案产品，其主观恶意非常明显，因此不能构成商标法第六十四条规定的主观上不知情的要件。

考虑到上诉人的主观恶意，一审法院的判赔金额合理合法。

综上，一审判决认定事实与适用法律正确，请求驳回两被上诉人的全部上诉请求。

河北养元智汇饮品股份有限公司向一审法院起诉请求：1.被告停止侵犯原告第10833322号、第5127315号“六个核桃”注册商标专用权的行为；

2.被告赔偿原告经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计人民币30000元整；

3被告承担诉讼费。

一审法院认定事实：原告成立于1997年9月24日，注册资本105457.8万元，经营范围为生产饮料（蛋白饮料类）、罐头（其他罐头）；

批发兼零售预包装食品；

核桃仁、机械设备的进出口；

核桃仁预处理等。

原告为第10833322号、第5127315号“六个核桃”注册商标专用权人。

第10833322号“六个核桃”注册商标核定使用的商品为第32类的植物饮料、无酒精饮料、乳清饮料、啤酒、杏仁乳（饮料）、花生乳（无酒精饮料）、乳酸饮料（果制品，非奶）、豆类饮料、水（饮料），注册有效期限自2013年11月7日至2023年11月6日。

第5127315号“六个核桃”注册商标核定使用的商品为第32类的无酒精果汁、无酒精饮料、杏仁乳（饮料）、植物饮料、豆类饮料、水果饮料（不含酒精）、豆奶，注册有效期限自2009年6月28日至2019年6月27日，经续展至2029年6月27日。

以上涉案商标经原告使用取得了较大的知名度，并于2015年6月5日，被国家工商行政管理总局商标局在河北省工商行政管理局处理相关案件中认定为驰名商标。

被告温岭市新河金广自选商店系个体工商户，成立于2005年12月1日，经营地址为温岭市新河镇城东村新浦路2号，经营范围为食品经营、卷烟、雪茄烟、日用品零售等。

2019年7月11日，原告方申请浙江省台州市东海公证处保全证据，公证人员于某来到温岭市文化礼堂大楼对面）门面标有“金广烟酒”等字样的一家店铺，原告方有关人员在公证人员的监督下以普通消费者的身份购得涉案商品“六个经典核桃”一箱，随后通过手机支付宝支付了价款。

公证人员对上述店铺的周边、门面外观及手机支付宝付款界面进行拍照，并对上述所购的物品进行拍照后予以封存，此后出具了（2019）浙台东证字第2203号公证书。

原告为此支付了公证费1200元。

庭审中，本院对上述公证书所附的公证实物进行拆封，所购实物由手提袋、包装箱、饮料罐三部分组成，上述各部分均有“六个经典”+两颗核桃图文的标识，其中包装箱及饮料罐上标注的品名为“六个经典核桃”。

一审法院认为，结合本案原告的诉称和被告的抗辩意见，本案的争议焦点在于：一、涉案商品的生产厂家是否构成对原告第10833322号、第5127315号注册商标专用权的侵害；

二、被告销售涉案商品的行为是否构成侵权；

三、若侵权成立，被告应当如何承担民事责任。

关于争议焦点一，原告方有关人员对从被告处购买涉案商品的过程申请公证证据保全，公证机关依法出具公证书，被告未能举证证明公证程序违法，故该公证书具有法定证明效力，足以认定被告销售了涉案商品。

原告系第10833322号、第5127315号“六个核桃”商标的注册人，其享有的注册商标专用权合法有效，受法律保护。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

在本案中，首先，涉案商品包装箱及饮料罐上标注的品名均为“六个经典核桃”，该品名对一般消费者而言具有识别商品来源的作用，具有商标意义。

其次，第10833322号、第5127315号“六个核桃”注册商标，经原告长期使用和宣传，具有较高的知名度及较强的显著性。

与以上原告的涉案商标相比较，涉案商品在包装箱及饮料罐上标注的品名“六个经典核桃”字样，只是在“六个”和“核桃”之间增加了“经典”二字，该“经典”二字仅仅起到修饰作用，同具有较高知名度及较强显著性的“六个核桃”商标比较，难以评价其增加了显著的区别特征。

因此，“六个经典核桃”标识与“六个核桃”商标虽在字数、文字大小等方面有所不同，但至少从含义上看同原告的注册商标构成近似。

最后，即使涉案商品生产厂家享有“六个经典”商标使用权，但作为原告的同业经营者，应当知晓涉案商标的知名度，理应在自己产品上规范使用“六个经典”商标，而其在“六个经典”后加入字体、大小均相同的“核桃”二字，显然是为使“核桃”同“六个经典”一同发挥识别作用，构成相对连贯的“六个经典核桃”的整体外观，结合原告涉案商标较强的知名度与显著性，客观上易使相关公众误以为涉案商品与原告涉案商标对应的“六个核桃”核桃乳来源相同，或在来源上具有其他特定联系，导致混淆误认，故涉案商品生产厂家利用原告“六个核桃”商标已有知名度获得不当利益的主观恶意明显，其行为构成对原告第10833322号、第5127315号注册商标专用权的侵害。

关于争议焦点二、三，《中华人民共和国商标法》第六十四第二款规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

本案中，被告虽然主张涉案商品的提供者系淄博珍奇生物技术有限公司，但不能举证证明，而原告亦不认可，故被告对涉案商品的合法来源抗辩不能成立。

因此，被告未经涉案商标注册人原告的许可，销售侵犯其注册商标专用权的涉案商品的行为构成侵权，依法应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。

关于赔偿金额，由于原告未能提供有效证据证明被告因侵权所获得的利益或原告因被侵权所受到的损失，该院综合考虑原告涉案注册商标的知名度、使用情况，被告侵权行为的性质、期间、后果，以及原告为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额为15000元。

综上，对于原告诉讼请求合法有理部分，该院予以支持。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条第一款、第三款、第六十四第二款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七之规定，判决：一、被告温岭市新河金广自选商店立即停止销售侵害原告河北养元智汇饮品股份有限公司第10833322号、第5127315号“六个核桃”注册商标专用权商品的行为；

二、被告温岭市新河金广自选商店于本判决生效之日起十日内赔偿原告河北养元智汇饮品股份有限公司经济损失及为制止侵权支付的合理费用合计15000元；

三、驳回原告河北养元智汇饮品股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费550元，减半收取275元，由原告河北养元智汇饮品股份有限公司负担69元，被告温岭市新河金广自选商店负担206元。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。

本院二审另查明：被诉侵权产品饮料罐上标识“产品名称：六个经典核桃产品类型：复合蛋白饮品”，包装箱上标识“品名：六个经典核桃（复合蛋白饮品）”，其他查明事实与一审查明的事实一致，予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点在于：一、上诉人销售被诉侵权商品是否侵犯了被上诉人的注册商标专用权；

二、上诉人的合法来源抗辩能否成立。

三、如果认定上诉人的行为构成侵权，一审确定的赔偿金额是否合理。

关于争议焦点一，根据查明的事实，上诉人销售的被诉侵权商品为复合蛋白饮料，被上诉人第10833322号、第5127315号“六个核桃”注册商标核定使用的商品为第32类，包括植物饮料等，两者在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面类似，构成类似商品。

本案中，被诉侵权商品生产厂家虽然拥有“六个经典”的注册商标，但其在被诉侵权商品上不规范使用的行为，仍然构成对被上诉人案涉注册商标专用权的侵害，具体表现在：首先，被诉侵权商品的包装箱及罐上标注品名“六个经典核桃”，对一般消费者而言，已经具备了识别商品来源的功能，应当认定属于商标法意义上的“商标使用”。

其次，被诉侵权商品在包装箱及饮料罐上标注的品名“六个经典核桃”字样，只是在“六个”和“核桃”之间增加了“经典”二字，该“经典”二字仅仅起到修饰作用，同具有较高知名度的“六个核桃”商标比较，难以评价其增加了显著的区别特征。

再次，被上诉人使用案涉注册商标时间较长，已建立一定市场声誉，以相关公众的认知度，被诉侵权商品易与被上诉人商标对应的“六个核桃”核桃乳产生混淆，故一审法院据此认定两者构成近似，上诉人销售被诉侵权商品的行为侵犯了被上诉人案涉注册商标专用权，并无不当。

关于争议焦点二，合法来源抗辩的成立不仅要举证证明被诉侵权商品具有合法来源，而且还应当不知道销售的产品是侵权产品。

一审中，上诉人虽提交了盖有淄博珍奇生物技术有限公司台州办事处公章的陈列协议、供货清单等证据，但供货清单缺乏单价、数量等信息，相关证据无法直接反映被诉侵权产品采购的事实，并且上诉人作为饮料商品的销售者，对案涉“六个核桃”商品的知名度应有了解，在此情况下仍销售被诉侵权商品，主观上难谓善意。

因此，上诉人关于其具有合法来源抗辩的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于争议焦点三，上诉人虽然提供了陈列协议、供货清单、证明各一份，但无法有效证明其因侵权所获得的利益。

本案也没有证据证明被上诉人因被侵权所受到的损失。

在此情况下，一审法院综合考虑案涉注册商标的知名度，侵权行为的性质、情节，以及被上诉人为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额为15000元，亦无不当。

综上所述，温岭市新河金广自选商店的上诉请求不能成立，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。

该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费175元，由上诉人温岭市新河金广自选商店负担。

本判决为终审判决。