江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终450号上诉人（原审被告）：绥化市富贵精制米有限责任公司，住所地黑龙江省绥化市北林区秦家镇内。

法定代表人：王继伟，该公司总经理。

委托诉讼代理人：田露露，江苏钟山明镜（无锡）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈岚，江苏钟山明镜（无锡）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：福州米厂，住所地福建省福州市鼓山镇樟林路166号。

法定代表人：程道杰，该厂厂长。

原审被告：新吴区鸿山环欣日用品超市，住所地江苏省无锡市新吴区鸿山街道欣鸿路40-44号。

经营者：曹阳。

上诉人绥化市富贵精制米有限责任公司（以下简称富贵公司）与被上诉人福州米厂、原审被告新吴区鸿山环欣日用品超市（以下简称环欣超市）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省无锡市新吴区人民法院（2019）苏0214民初4862号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年1月16日受理后，依法组成合议庭进行审理。

本案现已审理终结。

富贵公司上诉请求：1.请求撤销无锡市新吴区人民法院作出的（2019）苏0214民初4862号民事判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的原审诉讼请求；

2.本案诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足。

1.案涉商品与被上诉人的商标具有明显的区分度，且不足以造成一般消费者的混淆。

上诉人的大米包装袋上，虽然使用了“稻花香”，但在包装的左上角标注了显目的“绿河泉”，同时在包装袋的上面也标注了“绿河泉系列东北精品大米”，包装袋的正下方标明了厂名、厂址及联系方式，消费者在看到袋子时，应该明白其购买的是“绿河泉”牌的东北“稻花香”大米而不是福州米厂的“稻花香”大米。

同时“稻花香”字体与案涉商标有明显的差异。

此外普通消费者主要是通过地域来选择大米而不是通过“稻花香”这三个字来购买大米。

综上，涉案侵权商标与原告的商标具有明显的区分度，不足以混淆一般的消费者。

2.案涉商品是根据“稻花香2号”种子种植而成，其标注“稻花香”仅仅表明案涉大米的主要原料是“稻花香2号”种子。

根据《中华人民共和国商标法实施条例》第49条规定“注册商标直接表明商品的质量、主要原料等，注册商标权人无权禁止他人正当使用。

”3.“稻花香”为大米的通用名称。

“稻花香”最早是作为水稻的品种名称来使用，后来随着稻种的推广，人们也用其来指代用该种子种出的水稻或大米。

这一事实在期刊文章、电视节目和网络用语中均有所体现。

目前，“稻花香”的使用方式及不特定公众对其内涵和外延的界定，可以认定在大米行业，“稻花香”是指使用“稻花香二号”种子所种植出的一般大米，应当构成通用名称。

而案涉商品正是由稻花香2号种子种植而成，同时大米一般在其包装上标注品种属于行业惯例。

4.上诉人仅在无锡销售案涉商品，同时销售时间不到一年的时间，销售金额也不到一千元，此外被上诉人也并未提交证据证明上诉人给其造成的实际损失，一审法院采用推断方式判决上诉人赔偿其8万元过高，于法无据。

综上，上诉人在其销售的大米外包装上使用“绿河泉”稻花香主观上善意，客观上也未造成混淆误认，属正当使用。

被上诉人福州米厂未提交答辩意见。

福州米厂向一审法院起诉请求：1、环欣超市立即停止销售侵犯其第1298859号注册商标专用权的大米；

2、富贵公司立即停止生产、销售侵犯其第1298859号注册商标专用权的大米；

3、环欣超市、富贵公司共同向其支付侵权赔偿金（含维权费用支出）20万元；

4、环欣超市、富贵公司共同承担本案诉讼费用。

诉讼中，福州米厂撤回了第一项诉讼请求。

环欣超市一审辩称，其系通过合法途径向富贵公司购买，销售时间一年，共计销售21包大米，不到1000元的销售额，销量不好。

富贵公司一审辩称：1.其虽使用了“稻花香”，但在包装袋上标注了醒目的“绿河泉”及厂名、厂址，不构成混淆；

2.其标注“稻花香”仅系表明案涉大米的主要原料是“稻花香2号”种子；

3.稻花香为大米的通用名称；

4.福州米厂的侵权赔偿金没有法律依据。

其请求驳回福州米厂的诉讼请求。

一审法院经审理查明以下事实：一、注册商标及使用情况1998年3月4日,福州米厂向国家工商行政管理局商标局申请注册“”商标,1999年7月28日核准注册,商标注册号为第1298859号,核定使用商品为第30类大米,注册有效期经续展至2019年7月27日。

2014年10月28日,该商标被福建省工商行政管理局认定为福建省著名商标。

福州米厂与中粮国际（北京）有限公司（以下简称中粮公司）签订《商标使用许可合同》并办理了商标使用许可备案,合同约定福州米厂以普通许可方式将其涉案第1298859号商标许可中粮公司使用在第30类大米商品上,许可期限为2015年3月1日至2018年2月28日。

关于许可使用费,福州米厂与中粮公司约定该公司以委托福州米厂加工大米的方式支付许可使用费,并承诺每年委托福州米厂加工的总量不少于3000吨大米,加工量不足部分按照每吨30元的标准以现金的形式补给福州米厂。

二、被控侵权行为2018年10月19日，公证员陈某、公证处工作人员崔翔及上海市协力（徐州）律师事务所委派的工作人员刘宝文共同至江苏省无锡市新吴区上的“宜佳惠生活超市”（营业执照为新吴区鸿山环欣日用品超市），由刘宝文使用随身携带的手机对该店面的外观拍得照片壹张，刘宝文以普通消费者的名义在该店面内购买了大米叁袋，并取得该超市出具的机打购物小票壹张。

江苏省徐州市徐州公证处对上述过程进行了公证，并于2019年1月2日出具（2019）徐证民内字第44号公证书。

根据公证书显示，叁袋大米中，有一袋绿色包装的大米，该包装袋右侧突出印有“稻花香ＤＡＯＨＵＡＸＩＡＮＧＭＩ”字样。

福州米厂明确其在本案中仅主张绿色包装的该袋大米。

环欣超市认可涉案大米由其销售，并提供销售清单，清单载明2018年8月1日至30日，环欣超市共计销售涉案大米21袋，参考售价46元/袋，并称涉案大米系富贵公司上门推销供货。

富贵公司认可涉案大米由其生产。

一审法院要求富贵公司提供案涉大米生产销售的账簿资料，富贵公司向该院出具说明，称案涉大米属于试销售，销售时间为2018年7月20日，销售范围仅限于环欣超市，销售数量30袋共计900元，并附出库单一张，没有账本。

三、“稻花香2号”水稻品种2009年2月16日，黑龙江省农业委员会出具文件《关于发布2009年审定（登记）推广农作物新品种的通知》：黑龙江省农作物品种审定委员会七届二次品种审定会议审定通过了6种主要农作物的84个新品种……“稻花香2号”作为第66种水稻作物原代号收录在“2009年审定品种目录”中。

四、与本案相关的其他情况福州米厂为设立于1987年3月7日的全民所有制企业,经营范围为生产大米、粮食销售、仓储(不含危险品)、房屋租赁等。

环欣超市为注册于2016年9月2日的个体工商户，经营范围为食品、日用百货等的销售。

富贵公司为设立于2003年3月28日的自然人投资或控股的有限责任公司，注册资本500万元，经营范围为大米加工、水稻、大豆、杂粮收购、豆及薯类经销。

以上事实，有当事人陈述及商标注册证、公证书、封存实物、销售清单、黑龙江省农业委员会文件打印件等证据予以证明。

一审法院认为：根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权。

本案中，第一，富贵公司未经福州米厂许可，在同一种商品即大米包装袋右侧突出印有“稻花香DAOHUAXIANGMI”字样，与涉案注册商标“”构成近似，容易导致消费者产生混淆或误认；

第二，富贵公司提交的证据尚不足以证明“稻花香”属于约定俗成的通用名称；

第三，富贵公司若意欲在大米包装袋上表明主要原料是稻花香2号种子，则应当标明全部内容“稻花香2号”，而非仅标注“稻花香”，且不应在包装袋上突出使用。

因此，富贵公司生产、销售涉案大米的行为，侵犯了福州米厂的注册商标专用权，富贵公司的相应辩称意见该院不予采信；

环欣超市在其超市内销售侵犯涉案注册商标专用权的大米，亦侵犯了福州米厂的注册商标专用权。

富贵公司侵犯了福州米厂的注册商标专用权，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条的规定，应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

关于富贵公司的赔偿数额，因福州米厂未能提供其因被侵权所受到的实际损失或者富贵公司由此所获得的利益，且请求人民法院予以酌定，一审法院依法予以准许。

该院综合考虑商标的声誉、本案侵权行为的情节、富贵公司经营情况及为制止侵权行为所支付的合理开支等因素酌情确定富贵公司赔偿额为8万元。

环欣超市侵犯了福州米厂的注册商标专用权，但是根据《中华人民共和国商标法》第六十四条的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

福州米厂未提交相关证据证明环欣超市知道或应当知道其销售的涉案大米系侵权商品，环欣超市的销售行为本身亦不违反市场经营的一般规则，故环欣日用品超市无需承担赔偿责任。

据此，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十条第一款、第六十三条、第六十四条第二款、《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、富贵公司立即停止侵犯福州米厂第1298859号“”注册商标专用权的行为。

二、富贵公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿福州米厂经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计8万元。

三、驳回福州米厂的其他诉讼请求。

案件受理费4300元，减半收取2150元，由福州米厂负担645元，富贵公司负担1505元。

双方当事人对一审查明事实均无异议，本院予以确认。

双方在二审中均未补充提交证据。

本院认为，富贵公司在其生产、销售的大米包装袋上使用“稻花香DAOHUAXIANGMI”标识构成对福州米厂“”注册商标专用权的侵害。

理由是：首先，被诉侵权产品系大米,涉案商标核定使用的商品也是大米,两者属于同一种商品。

被诉侵权产品的包装袋右侧居中位置以较大字体标注了“稻花香DAOHUAXIANGMI”,将该标志与涉案商标进行比对,文字相同只是字体稍有区别，字母仅多了“MI”，亦十分近似,构成近似商标。

虽然被诉侵权产品左上角上标注有“绿河泉”商标及顶部有“绿河泉系列东北精品大米”字样，但相较突出使用的“稻花香DAOHUAXIANGMI”标识而言，普通消费者更易于关注到“稻花香DAOHUAXIANGMI”标识，被诉侵权产品与涉案商标的商品共存于市场,容易造成相关公众的混淆误认。

其次，根据《中华人民共和国商标法》第五十九条的规定,注册商标中含有直接表示商品的质量、主要原料等，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

本案中，如果富贵公司生产销售的大米产品确为根据“稻花香2号”种子种植的大米，则其应当规范标注“稻花香2号”以表明其原料，而非将“稻花香”突出作为商标性使用。

被诉侵权产品上使用“稻花香DAOHUAXIANGMI”标识已超出其表示产品原料的合理范围。

再次，根据《中华人民共和国商标法》第五十九条的规定,注册商标中含有本商品的通用名称的,注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

所谓通用名称,是指在一定范围内普遍使用的名称,其本身不具有识别特定商品来源即商品提供者的功能。

通用名称包括法定的或者约定俗成的两种情况。

法律规定为通用名称的,或者国家标准、行业标准中将其作为商品通用名称使用的,应当认定为通用名称。

而约定俗成的通用名称是指相关公众普遍认为能够代表一类商品的某一名称,被专业工具书、辞典列为通用名称的,可以作为约定俗成的通用名称的参考。

约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。

对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场较为固定的商品,在该相关市场内通用的称谓,可以认定为通用名称。

本案中，审定公告的原代号为“稻花香2号”,并非“稻花香”,在福州米厂涉案商标已在先核准注册的情况下,富贵公司并未提供证据证明“稻花香”依据法律规定或者国家标准、行业标准应认定为法定的通用名称。

同时,被诉侵权产品销售范围遍及全国，应以全国范围内相关公众的通常认识为标准判断“稻花香”是否属于约定俗成的通用名称。

而富贵公司并未能提供证据证明在全国粮食消费市场,广大消费者已经将“稻花香”作为大米的通用称谓,故“稻花香”亦非约定俗成的大米通用名称。

最后，因福州米厂未能提供其因被侵权所受到的实际损失或者富贵公司由此所获得的利益，且请求法院予以酌定，一审法院综合考虑商标的声誉、本案侵权行为的情节、富贵公司经营情况及为制止侵权行为所支付的合理开支等因素酌情确定富贵公司赔偿额为8万元，并无不当。

综上，富贵公司的上诉理由不能成立，上诉请求应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币1800元，由富贵公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　浩审判员　酆　芳审判员　单甜甜二〇二〇年三月二十四日书记员　蒋逸姗本案援引法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。