广州知识产权法院民 事 判 决 书（2020）粤73民终5050号上诉人（原审原告）：广州市舒野电子有限公司，住所地广东省广州市白云区***************。

法定代表人：谭景生，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘杨红，广东金桥百信（佛山）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：段兰，广东金桥百信（佛山）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：周慧敏，男，1983年9月15日出生，瑶族，住广西昭平县*************。

委托诉讼代理人：周山新，广东正觉律师事务所律师。

上诉人广州市舒野电子有限公司（以下简称舒野公司）因与被上诉人周慧敏侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初955号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

舒野公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人停止侵害上诉人第3044006号商标专用权，赔偿上诉人经济损失100万元，销毁带有商标标识的侵权产品以及专用模具，在其朋友圈删除带有第3044006号商标标识的广告以及侵权产品，并在朋友圈发布因侵害上诉人商标专用权的道歉声明；

2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实与理由：一、被诉侵权产品不具有合法来源，不适用权利用尽原则。

1.被诉侵权产品图片是经过后期处理的图片，只是在朋友圈处理旧货，无需聘请广告公司进行拍摄、修图。

2.被上诉人2019年7月12日上传的产品照片属于自行拍摄的未进行处理的照片，但即使有部分产品是被上诉人自用，也无法推定其他被诉侵权产品具有合法来源，而且7月12日的产品与被上诉人在先发布的产品外观是不一致的。

3.被诉侵权产品图片经过专业后期处理，无法确认产品是已开封旧品，图片中显示的产品与实际产品无法等同，无法证明被诉侵权产品是从广州市舒野电子实业有限公司（以下简称舒野实业公司）处获得。

二、被上诉人与证人对于被诉侵权产品获得方式的主张完全不同。

被上诉人陈述是向舒野实业公司购买的，证人胡汉庭则陈述是赠与的，双方的表述均非客观事实。

被上诉人主张购买被诉侵权产品时，在场的同事几乎都进行了购买，显然不只两人，而证人胡汉庭却称，当时仅有被上诉人与其在场。

即使被上诉人曾获得舒野实业公司赠与音响，但没有证据证明被上诉人销售的被诉侵权产品是舒野实业公司赠与的，也无法证明被上诉人仅销售四套被诉侵权产品。

证人胡汉庭与上诉人之间存在劳动争议纠纷，其出具的证言具有利害关系，证人刘丽国是被上诉人的妹夫，其证言也具有利害关系。

一审庭审是网上直播，庭审结束后，证人才出庭作证，不符合法定程序，证人证言失去客观性，不应采信。

三、通过微信购买产品必须是好友，上诉人无法购买到被诉侵权产品，法律也未明确要求必须通过购买实物证明侵权行为。

被上诉人未提供从舒野实业公司获得被诉侵权产品的证据，舒野实业公司销售的产品没有防伪码，无法进行鉴别。

四、被上诉人提交的2018年10月28日舒野实业公司的音响照片没有原件，无法看出被诉侵权产品与照片中的产品是同一产品，收货人并非被上诉人，与涉案侵权行为无关，无法证明被诉侵权产品是舒野实业公司生产、销售。

五、被上诉人的微信号是用来出售音响的，被上诉人从事该行业时间较长，很难更换其他行业，其所主张从事的开车载客职业可以是兼职，而且其之前在舒野实业公司就是从事送货工作，送货之余，顺路载客也属正常。

周慧敏辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

1.货运照片是根据实物拍摄的，被上诉人也没有对图片进行修图。

2.被上诉人一审已答辩及提供证据证明在舒野实业公司解散时，公司有让员工领取产品回家的事实，上诉人在其一审反诉答辩中并未否认该事实。

舒野公司向一审法院起诉请求：1.周慧敏立即停止侵害舒野公司第3044006号商标专用权；

2.周慧敏赔偿舒野公司经济损失100万元（包括舒野公司为维权而支付的律师费、诉讼费、公证费）；

3.周慧敏销毁带有舒野公司商标标识的侵权产品以及专用模具，并在其微信朋友圈删除带有第3044006号商标标识的广告以及侵权产品；

4.周慧敏在其微信朋友圈发布因侵害舒野公司商标专用权的道歉声明；

5.诉讼费由周慧敏承担。

一审法院认定事实及裁判理由见广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初955号民事判决书。

一审法院经过审理，于2020年9月14日依照《中华人民共和国商标法》第七条第一款、第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：驳回舒野公司的全部诉讼请求。

一审案件受理费13800元，由舒野公司负担。

二审期间，舒野公司提交谭景生的《中国建设银行个人活期账户交易明细》，显示2018年12月29日，谭景生的该账户向叶六林的账户转账141041元，拟证明谭景生受让取得涉案商标时，带有涉案商标标识的全部产品已由谭景生全部购买，谭景生并未赠送或低价售卖购得的产品，故周慧敏销售的被诉侵权产品不具备合法来源，也不存在权利用尽情形。

周慧敏发表质证意见称，对该证据的真实性、合法性、关联性不予确认，无法看出被汇款人，即使存在汇款行为，也不能证明上诉人购买了带有舒野商标的产品，而且转账时间是12月29日，在此之前周慧敏等人已经带着取得的产品回家。

经审查，交易明细仅能证明谭景生与叶六林之间存在转账行为，并不足以证明转账的目的，本院对该份证据不予采信。

周慧敏二审没有提交新证据。

经查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

另查明，四套被诉侵权产品中的功放机上均显示型号为DM-9900U，周慧敏一审提交的发货给案外人周明超的产品照片中显示该产品背面贴有合格证，合格证上载明有“SHUYE舒野”“型号：DM-9900U”“生产日期：2018.10.28”“舒野实业公司”等字样，舒野公司在二审庭询中主张照片中显示的功放机没有3C认证标志，不是正规生产厂家制造的产品，故属于侵权产品。

本院认为，本案为侵害商标权纠纷。

根据当事人的上诉和答辩意见,本案争议焦点为：周慧敏是否构成商标权侵权；

若构成，其应承担何种侵权责任。

关于是否构成侵权的问题。

“谁主张，谁举证”是我国民事诉讼法确立的基本举证原则。

本案中，舒野公司作为一审原告在提起本案诉讼时应当同时提供能够有效证明被告周慧敏侵权行为成立的证据，但实际上该公司除了提供周慧敏在微信朋友圈所发的四条售卖产品信息外，并未提供其他有效证据。

从周慧敏方看，其提供了证人证言证明其售卖的产品来源于其工作过的舒野实业公司，以及发货给案外人周明超的产品上贴有舒野实业公司的生产合格证，该产品型号与涉案被诉侵权产品中的功放机的型号一致。

周慧敏作为舒野实业公司的员工，在公司解散时获取到公司产品并不违反常理。

舒野实业公司于2018年12月停止经营，周慧敏于2019年1月开始在其朋友圈发布售卖被诉侵权产品的广告，其售卖行为亦具有时间衔接上的合理性。

根据公证取证的内容显示，在2019年近一年的时间里，周慧敏的朋友圈中除涉案四条售卖被诉侵权产品的广告外，并无其他销售产品的内容。

综上，虽然存在证人证言程序上有瑕疵、证言内容与周慧敏的陈述不完全一致、证人与周慧敏或舒野公司存在利害关系、发货给周明超的产品照片没有原件等情形，但整体上周慧敏尽到了证明被诉侵权产品合法来源于舒野实业公司的举证责任。

舒野公司对周慧敏的主张虽不认可，但在一、二审期间均未提交有效证据，无法认定其履行了自身的举证责任。

至于周慧敏朋友圈发布的被诉侵权产品图片是否经过处理、周慧敏售卖的产品上是否有3C认证标志等，均与周慧敏是否侵权的认定没有直接必然关联，本院对此不予认定。

根据上述分析，舒野公司的上诉主张理据明显不足，本院不予支持。

综上所述，上诉人舒野公司的上诉请求不成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13800元，由上诉人广州市舒野电子有限公司（已预交）负担。

本判决为终审判决。