浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民初789号 原告：杭州休普电子技术有限公司，住所地浙江省杭州钱江经济开发区顺风路536号7幢，统一社会信用代码913301007654624507。

法定代表人：范青香，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：阮立、姜柏爱，浙江铎伦律师事务所律师。

被告：上海贤业电气科技有限公司，住所地上海市松江区永丰街道玉树路269号5号楼32909室，统一社会信用代码913101170918324189。

法定代表人：李建华，总经理。

委托诉讼代理人：张兵，上海申如律师事务所律师。

原告杭州休普电子技术有限公司（以下简称休普公司）与被告上海贤业电气科技有限公司（以下简称贤业公司）、浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2019年3月6日立案后，依法适用普通程序于2019年8月2日公开开庭进行了审理，原告休普公司的委托诉讼代理人姜柏爱，被告贤业公司的委托诉讼代理人张兵，被告淘宝公司的委托诉讼代理人王瀛到庭参加诉讼。

本案审理过程中，休普公司申请撤回对淘宝公司的起诉，本院依法审查后口头裁定予以准许。

本案经本院院长批准，延长审限六个月。

本案现已审理终结。

休普公司向本院提出诉讼请求，请求判令：1、贤业公司立即停止制造、销售、许诺销售侵害休普公司享有的专利号为ＺＬ20173027××××.6，名称为“无线测温传感器（SPS061V2）”的外观设计专利产品，销毁库存侵权产品；

2、贤业公司赔偿休普公司经济损失人民币50000元；

3、贤业公司赔偿休普公司为制止侵权所支付的合理开支人民币30600元；

4、本案诉讼费用由贤业公司承担。

事实和理由：休普公司于2017年6月27日向国家知识产权局申请了名称为“无线测温传感器（SPS061V2）”的外观设计专利，并于2018年1月19日获得专利授权，专利号为ＺＬ20173027××××.6，休普公司按时向国家知识产权局缴纳了专利年费，目前该专利仍处于有效期内。

近来休普公司发现贤业公司在淘宝网开设的企业店铺以及市场上擅自制造、销售、许诺销售与休普公司专利外观相同的无线测温传感器（无源）产品，侵害了休普公司的专利权，给休普公司造成了巨大的经济损失，因此贤业公司应当承担相应的侵权责任。

被告贤业公司答辩称：涉案专利在申请日前已被休普公司自行公开，故被诉侵权产品属于现有设计，即使休普公司享有专利权，被诉侵权产品亦与涉案专利不相同不近似，贤业公司不构成侵权。

综上，请求驳回休普公司的诉讼请求。

各方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织各方当事人进行了质证。

根据各方当事人提供的有效证据及在庭审中的陈述，本院认定事实如下： 2017年6月27日，休普公司向国家知识产权局申请了名为“无线测温传感器（SPS061V2）”的外观设计专利，2018年1月19日获得授权并公告，专利号为ＺＬ20173027××××.6，简要说明称本外观设计的设计要点在于产品的形状；

最能表明设计要点的图片或者照片为立体图。

该专利至今维持有效。

2018年11月6日，国家知识产权局针对涉案专利出具《外观设计专利权评价报告》一份，认为：本专利与对比设计1以及其他现有设计在产品设计上存在明显区别，对于一般消费者来说，该差别对外观设计的整体视觉效果产生了显著影响，本专利与对比设计1以及其他现有设计相比均具有显著差异。

初步结论为：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2018年12月25日，休普公司向浙江省杭州市西湖公证处申请证据保全公证。

在公证处公证员以及工作人员的监督下，休普公司的委托代理人吴婷利用公证处提供的手机（号码181××××9531）拨打号码为183××××0006的电话进行了语音通话，通话内容为询问及订购相关产品事宜。

2018年12月26日，公证员对吴婷带至公证处的手机（号码：178××××0389）的保全行为进行了监督，查看用户名为“wt-xjw”的用户与“AO上海贤业电气…”的微信聊天记录，显示内容为吴婷向对方订购相关主机及传感器产品，并通过对方发送的二维码进入贤业公司的淘宝店铺，按对方要求在名称为“高低压开关柜无线测温装置无源无线测温装置智能在线测温监测系统”的链接下进行购买并支付了款项3800元，形成编号为307642243734418923的订单。

2019年1月10日，公证员、公证处工作人员与吴婷一起来到位于杭州市西湖区广厦锐明大厦南面大厅内通道口丰巢智能柜，吴婷在该丰巢智能柜通过输入相应的短信取件码提取了单号为5628781890的德邦快递一件。

上述快递由公证员进行了拆封、查验、封装，公证处工作人员使用其携带的手机，对周边建筑物、丰巢智能柜部分环境、拆封前的快递外观、快递内物品、封装后的快递等进行了拍照。

浙江省杭州市西湖公证处为前述保全过程分别出具（2019）浙杭西证民字第271、272、273号公证书。

经当庭开拆公证实物，内含型号为XY-KCD-A的电气接点在线测温装置一个（主机），型号为XY-KCD-A的无线测温装置一个（主机）以及若干传感器、发票、发货单等物品，其中两个主机的包装盒及机身上均标注有贤业公司企业名称，发货单上记载：产品名称为：电气接点在线测温2个，备注：AC/DC220V配3路B型传感器；

AC/DC220V配3路C型传感器。

庭审中，休普公司指控前述产品中的三个方形无线测温传感器系本案被诉侵权产品，贤业公司认可被诉侵权产品及主机系其销售，但否认系其制造。

经比对，休普公司认为被诉侵权产品与涉案专利构成近似，贤业公司则认为二者不相同也不近似。

庭审中，休普公司确认被诉侵权产品在淘宝平台上的链接已删除。

另查明，休普公司为本案支出了公证费及律师费。

再查明，贤业公司成立于2014年1月26日，注册资本人民币1688万元，经营范围：电气自动化设备（除特种）、电子产品设计、研发、生产、加工、销售（限分支经营），五金交电、计算机软硬件及配件。

以上事实，由涉案外观设计专利证书、外观设计专利权评价报告、专利年费缴费收据、（2019）浙杭西证民字第271、272、273号公证书、公证费发票、法律服务委托合同、律师费发票等及当事人陈述在案佐证。

本院认为，专利号为ＺＬ20173027××××.6的“无线测温传感器（SPS061V2）”外观设计专利在有效期限内，法律状态稳定，并已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，专利权人休普公司的合法权益应受法律保护，有权以自己的名义对侵害上述专利权的行为提起诉讼。

根据本院查明的事实及双方的控辩意见，本案的争议焦点为：1、被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围，贤业公司提出的现有设计抗辩能否成立；

2、休普公司指控贤业公司实施的侵权行为能否成立；

3、如构成侵权，贤业公司应承担的法律责任。

关于争议焦点1，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”本案中，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均为无线测温传感器，属于相同种类的产品。

专利简要说明专利产品的设计要点在于形状。

经庭审比对，被诉侵权产品与涉案外观设计专利均表现为：整体呈一硬币大小的长方体，主视图为长方形，后视图一端为上表面与下表面之间的过渡面，该过渡面呈弧形，后视图其余部分为平面，内嵌有一正方形测温感应片，上有圆孔。

被诉侵权产品外观与涉案专利主要存在四个方面的区别：1、被诉侵权产品的左侧面、右侧面和上表面为单一平面，且与正面之间为圆角过渡连接；

而涉案专利的左侧面、右侧面和上表面都由两个存在一定高度差的阶梯面组成；

2、被诉侵权产品反面测温感应片的左、右边缘与拼接缝重合，而涉案专利反面测温感应片的左、右边缘与左、右拼接缝之间存在一定的距离；

与涉案专利相比，被诉侵权产品反面测温感应片所占反面的面积比例明显更大；

3、被诉侵权产品反面测温感应片上的圆孔位于左侧中部，而涉案专利反面测温感应片上的圆孔位于右下方；

4、被诉侵权产品上表面与下表面之间的过渡面由一与测温感应片所在平面近似垂直的平面和圆弧面组成，而涉案专利的过渡面为一坡度较缓的曲面。

经审查，本院认为虽然被诉侵权产品与涉案专利存在上述差别，但上述差别不影响被诉侵权产品的主要形状和整体比例，属于细微差别，对整体视觉效果不产生实质性影响，因此从一般消费者的知识水平和认知能力出发，被诉侵权产品与授权外观设计整体视觉效果上无实质性差异，构成近似，故被诉侵权产品已落入专利号为ＺＬ20173027××××.6的“无线测温传感器（SPS061V2）”外观设计专利权的保护范围。

庭审中，贤业公司以其提交的休普公司宣传册上“SPS061V3电气接点无线测温传感器”的图片主张现有设计抗辩。

经审查，该宣传册最后一页下方显示“2016年11月第1次印刷”，贤业公司据此认为现有设计公开日期在涉案专利申请日之前。

休普公司对该宣传册的真实性不予认可，且认为该印刷日期错误。

对此，本院认为，现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计，包括在国内外以出版物形式公开和以使用等方式公开的设计。

本案中，虽然宣传册上标注有“2016年11月第1次印刷”字样，但印刷并不意味着向不特定的公众公开，故该时间并不能必然推断出该设计公开的时间即为2016年11月，因此，在缺乏其他证据相佐证的情况下，无法推定现有设计公开时间早于专利申请日，贤业公司用该宣传册主张现有设计抗辩的依据不足，本院不予采信。

关于争议焦点2，休普公司指控贤业公司实施了制造、销售、许诺销售侵权产品的行为。

经审查，休普公司在贤业公司经营的淘宝店铺内下单购买了侵权产品，且贤业公司亦确认侵权产品系其销售，故本院认定贤业公司实施了销售行为。

关于制造，贤业公司否认侵权产品及其配套主机系其制造，对此，本院认为，涉案产品系无线测温传感器，系与电气接点在线测温装置配套使用及出售，现该配套主机的包装盒及机身上均标有贤业公司的企业名称，在贤业公司未提交相反证据推翻的情形下，依常理可以推定侵权产品亦系贤业公司制造。

关于许诺销售，因无证据证明，本院对休普公司的该项指控不予支持。

综上，本院认定贤业公司实施了制造、销售侵权产品的行为。

关于争议焦点3，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

本案中，贤业公司未经专利权人许可，以生产经营目的制造、销售侵权产品，其行为已构成侵权，应承担相应的民事责任。

休普公司有关停止侵权、赔偿损失的诉讼请求具有事实和法律依据，本院酌情支持。

鉴于休普公司未提交证据证明贤业公司尚具有库存侵权产品，故本院对其要求销毁库存侵权产品的诉讼请求不予支持。

关于赔偿数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，休普公司未能有效证明其损失和侵权人获利的事实，并要求适用法定赔偿，贤业公司亦未提供有效证据证明其侵权获利情况。

故本院将综合考虑各种因素，包括侵权产品的销售规模、范围、为制止侵权所支出的合理费用、涉案专利的授权时间等因素，按照法定赔偿的方式，酌情确定赔偿数额。

同时，本院注意到如下事实：1、本案系外观设计专利，申请日为2017年6月27日，授权日为2018年1月19日；

2、贤业公司实施了制造、销售侵权产品的行为，贤业公司为购买本案公证实物共支付了3800元，但侵权产品系与主机配套使用的接收装置，在总价值中的占比较小；

3、贤业公司成立于2014年1月26日，注册资本人民币1688万元，经营范围：电气自动化设备（除特种）、电子产品设计、研发、生产、加工、销售（限分支经营），五金交电、计算机软硬件及配件；

4、休普公司为本案支出一定人力物力。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告上海贤业电气科技有限公司立即停止制造、销售落入专利号为ZL20173027××××.6的“无线测温传感器（SPS061V2）”外观设计专利权保护范围的产品；

二、被告上海贤业电气科技有限公司赔偿原告杭州休普电子技术有限公司经济损失及为制止侵权支出的合理费用共计人民币40000元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；

三、驳回原告杭州休普电子技术有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币1815元，由原告杭州休普电子技术有限公司负担457元，被告上海贤业电气科技有限公司负担1358元。

原告杭州休普电子技术有限公司于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；

被告上海贤业电气科技有限公司于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院，并向浙江省高级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。

对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。

在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。

浙江省高级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。