浙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）浙民申4579号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：永康市云中鸟日用品制造有限公司，住所地浙江省永康市西城花城西路47号第二幢2楼。

法定代表人：宋桃香，执行董事兼经理。

委托代理人（特别授权）：王磊，浙江五星国泰律师事务所律师。

委托代理人（特别授权）：姚丹，浙江五星国泰律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：湖北云中鸟日用品制造有限公司，住所地湖北省襄阳市高新区深圳工业园佳海路。

法定代表人：郜中林，董事。

一审被告：杭州阿里巴巴广告有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区网商路699号1号楼5楼。

法定代表人：戴珊，执行董事兼总经理。

关于再审申请人永康市云中鸟日用品制造有限公司（以下简称永康云中鸟公司）因与被申请人湖北云中鸟日用品制造有限公司（以下简称湖北云中鸟公司）、一审被告杭州阿里巴巴广告有限公司（以下简称阿里巴巴公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民终6986号民事判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭进行了审查，本案现已审查终结。

永康云中鸟公司申请再审称，1.湖北云中鸟公司一审当庭承认知道永康云中鸟公司的存在，故其登记使用“云中鸟”字号具有主观恶意，一、二审遗漏了该关键事实。

2.湖北云中鸟公司在阿里巴巴网站开设店铺经营与永康云中鸟公司同类商品，妄图攀附永康云中鸟公司的商誉，具有主观恶意。

3.永康云中鸟公司成立于2009年5月27日，分别开设三家1688店铺，自2011年多次参加展会进行广告宣传，年销售额达到百万元，二审法院未认定永康云中鸟公司企业名称具有一定影响力是错误的。

“云中鸟”是臆造词，能够起到识别商品服务来源的作用，经过持续经营、广泛宣传，已经与永康云中鸟公司形成稳定的对应关系，足以证明“云中鸟”字号具有一定影响。

4.永康云中鸟公司与湖北云中鸟公司虽然地域不同，但均是杯壶产品的生产和制造企业，均通过阿里巴巴店铺从事经营，容易导致消费者混淆或误认。

5.涉案注册商标包含中文“云中鸟”及大写拼音“YUNZHONGNIAO”，被诉域名的主要识别部分“yunzhongniao”与涉案商标的拼音部分相同，容易使相关公众产生混淆误认，两者构成近似商标标识，湖北云中鸟公司侵犯了涉案注册商标专用权。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项之规定申请再审。

永康云中鸟公司申请再审时提交了证据1一审庭审录像、证据2二审调查笔录，拟共同证明湖北云中鸟公司自认在知道永康云中鸟公司存在的情况下注册了“云中鸟”企业字号；

证据3以“云中鸟”为关键词的阿里巴巴网站搜索页面，拟证明湖北云中鸟公司的企业名称实际导致消费者混淆。

本院认为，证据1、2的真实性可以确定，但能否实现证明目的将结合审查要点评述。

证据3真实性不能确定，本院不予采信。

本案再审的审查要点在于：湖北云中鸟公司是否构成商标侵权及不正当竞争。

首先，关于湖北云中鸟公司是否构成商标侵权。

永康云中鸟公司二审中明确其在本案中主张的商标侵权行为系湖北云中鸟公司使用“yunzhongniao.1688.com”网店域名的行为。

本院认为，涉案注册商标“”由“云中鸟”和“YUNZHONGNIAO”两部分组成，从中文的认读习惯来讲，其中文文字是主要识别部分。

虽然被诉侵权域名的主要识别部分“yunzhongniao”与涉案注册商标的拼音部分相同，但并不必然导致其与涉案注册商标标识整体上构成近似，还需要结合涉案注册商标的知名度进行判断。

虽然永康云中鸟公司在产品定制合同和1688网店商品销售页面上使用了涉案注册商标，但不足以证明该商标已具有较高的知名度。

而湖北云中鸟公司的被诉侵权域名系与其企业名称中的字号具有对应关系，将其作为网店域名属于1688网站平台店铺使用企业名称的通常方式，具有一定的合理性，并不足以导致相关公众产生误认，故被诉侵权域名与涉案注册商标不构成近似商标。

一、二审法院认定湖北云中鸟公司未构成商标侵权并无不当。

其次，关于湖北云中鸟公司是否构成不正当竞争。

企业名称受到反不正当竞争法保护的前提是其具有一定影响。

从在案证据来看，虽然永康云中鸟公司通过参加展会、刊登广告等方式进行了企业宣传，但尚不足以证明其企业名称具有一定的影响，已经积累了相当的商誉。

虽然湖北云中鸟公司与永康云中鸟公司企业字号相同，但两者处于不同地域范围，在永康云中鸟公司的字号不具有一定影响的情况下，湖北云中鸟公司使用“云中鸟”作为企业字号并无明显攀附永康云中鸟公司商誉的主观恶意，其在网店内规范使用企业名称全称，亦不足以引人误认其销售的商品系永康云中鸟公司的商品或与之存在特定联系。

故一、二审法院认定湖北云中鸟公司未构成不正当竞争亦无不当。

综上，永康云中鸟公司的再审理由不能成立，其再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回永康市云中鸟日用品制造有限公司的再审申请。