安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院 刑 事 判 决 书 (2021)皖0191刑初10号 公诉机关合肥高新技术产业开发区人民检察院。
被告人汪跃进，男，1987年4月8日出生，汉族，高中文化，个体，户籍地安徽省桐城市，住安徽省桐城市。
因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2020年2月28日被肥西县公安局决定取保候审，于2021年1月11日被本院决定取保候审。
辩护人徐力，安徽皖师律师事务所律师。
辩护人邵皖萍，安徽皖师律师事务所实习律师。
被告人钟继浩，男，1989年8月19日出生，汉族，高中文化，个体，住安徽省肥西县。
因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2020年2月28日被肥西县公安局决定取保候审，于2021年1月11日被本院决定取保候审。
辩护人谢亚莉，上海段和段（合肥）律师事务所律师。
合肥高新技术产业开发区人民检察院以合高新检刑三刑诉〔2020〕Z760号起诉书指控被告人汪跃进、被告人钟继浩犯销售假冒注册商标的商品罪，于2021年1月4日向本院提起公诉。
本院依法适用普通程序组成合议庭，于2021年2月4日公开开庭进行了审理。
合肥高新技术产业开发区人民检察院指派检察员李新枝出庭支持公诉，被告人汪跃进及其辩护人徐力、邵皖萍，被告人钟继浩及其辩护人谢亚莉到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
公诉机关指控：2020年2月，被告人汪跃进从聂某处购买无品牌口罩，从余某处购买“保安康”牌口罩包装袋，并将无品牌口罩装入“保安康”牌包装袋中对外销售，以最低12.3元／只的价格销售给被告人钟继浩2000包（每包10只）共2万只口罩，销售金额24.6万元。
钟继浩又将疑似假冒“保安康”牌口罩通过微信对外销售13万余元，其中销售给陆某10万余元，销售给郑某3万余元。
2020年2月25日12时许，公安机关与市场监督管理部门共同对钟继浩租赁的位于肥西县江晨投资仓库进行检查，发现疑似假冒“保安康”牌口罩98袋共980只口罩。
经广东省东莞市保安康劳保用品有限公司鉴别，查获的980只口罩均为假冒“保安康”牌口罩。
汪跃进、钟继浩均被抓获归案。
公诉机关为证明上述事实存在，列举以下证据证明：1、案涉口罩及印有“保安康”字样包装袋等物证照片；
2、扣押清单、商标注册证等书证；
3、被告人汪跃进、钟继浩的供述与辩解；
4、证人聂某、陆某等的证言；
5、鉴定意见；
6、辨认、提取等笔录；
7、微信、支付宝交易记录等电子数据照片。
公诉机关认为，被告人汪跃进、钟继浩以营利为目的，销售明知是假冒注册商标的口罩，汪跃进销售金额246000元，钟继浩销售金额13万余元，数额较大，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。
被告人汪跃进、钟继浩到案后如实供述自己的罪行，是坦白，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。
被告人汪跃进、钟继浩自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定,可以依法从宽处理。
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六第一款的规定,提起公诉,请依法判处。
被告人汪跃进、被告人钟继浩对公诉机关指控的犯罪事实均不持异议，庭审中自愿认罪。
辩护人徐力辩称：1、公诉机关指控汪跃进犯销售假冒注册商标的商品罪定性准确；
2、汪跃进的行为属于在钟继浩教唆下犯罪，主观恶性相对较小；
3、汪跃进有坦白情节，系初犯、偶犯，愿意主动缴纳罚金、交出违法所得，有悔罪表现，具有酌定的从轻或减轻处罚的情节。
恳请法庭对汪跃进减轻处罚并适用缓刑。
辩护人谢亚莉辩称：1、对公诉机关指控被告人钟继浩犯销售假冒注册商标的商品罪犯罪事实和罪名不持异议；
2、钟继浩归案后协助公安机关抓获汪跃进，构成立功，依法可从轻处罚；
3、钟继浩经口头传唤到案，应认定有自首情节；
4、钟继浩归案后如实供述犯罪事实，系坦白，应当从轻、减轻处罚；
5、钟继浩文化程度不高，无前科，系初犯、偶犯，具有酌定从轻、减轻处罚情节；
6、钟继浩自愿认罪认罚，并愿意退赃和缴纳罚金，依法可酌定从轻、减轻处罚；
7、钟继浩无稳定工作，经济状况较差，且有幼子需抚养。
钟继浩悔罪态度较好，请求对其适用缓刑。
经审理查明：“保安康”商标注册号为第21835978号，该图文商标经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册，且在注册商标有效期内。
2020年初，被告人汪跃进从聂某处购买无品牌口罩对外销售，被告人钟继浩在汪跃进处购买口罩后向汪跃进表示有商标的口罩更好卖。
汪跃进又从余某处购买“保安康”牌口罩包装袋，并将无品牌口罩装入“保安康”牌包装袋中对外销售。
汪跃进以不低于12.3元／只的价格向钟继浩销售上述假冒“保安康”牌口罩共计2万只，销售金额246000元。
钟继浩又将假冒的“保安康”牌口罩通过微信对外销售。
其中，销售给陆某10万余元，销售给郑某3万余元。
2020年2月25日，肥西县公安局与市场监督管理部门共同对钟继浩租赁的位于肥西县江晨投资仓库进行检查，查获假冒“保安康”牌口罩980只。
经商标权利人东莞市保安康劳保用品有限公司鉴别，上述查扣的口罩均为假冒其公司注册商标的产品。
案件审理过程中，汪跃进主动退赃246000元，钟继浩主动退赃13万元。
上述事实，有以下经当庭出示并质证的证据证明：1、被告人汪跃进、钟继浩的供述和辩解;2、证人聂某、余某、蒋某、范某、陆某、郑某、荣某的证言;3、归案经过、户籍证明、情况说明、商标注册证等书证;4、现场检查笔录、照片、扣押决定书、扣押清单；
5、辨认笔录及照片；
6、提取笔录及照片；
7、鉴定报告等，足以认定。
本院认为：被告人汪跃进未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额为246000元，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪，依法应当追究刑事责任。
公诉机关指控汪跃进犯销售假冒注册商标的商品罪，定性不当，本院予以纠正。
被告人钟继浩销售明知是假冒注册商标的商品，从有利于被告人的角度，销售价值认定为13万元，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，依法应当追究刑事责任。
公诉机关指控被告人钟继浩犯罪的事实与罪名成立，本院依法予以支持。
关于辩护人徐力提出被告人汪跃进系在被告人钟继浩教唆下犯罪，主观恶性较小的辩护意见，经查，根据汪跃进、钟继浩的供述，钟继浩仅系向汪跃进购买口罩时表示“搞点有商标的口罩更好卖”，汪跃进知悉后自行购买案涉注册商标包装袋并将无品牌口罩装入包装袋内对外销售，其并非在钟继浩的教唆下产生犯罪意图并实施犯罪行为，辩护人的该项辩护意见与事实不符，本院不予采纳。
关于辩护人谢亚莉提出被告人钟继浩构成立功及自首的辩护意见，本院认为，钟继浩向公安机关供述其销售的假冒口罩来源于汪跃进，属于对其犯罪事实的供述，依法不应认定为立功。
根据公安机关出具的归案经过证实，钟继浩系在公安机关查获其假冒口罩时传唤至公安机关接受调查，缺乏到案的主动性，依法亦不应认定为自首，故对该辩护意见本院均不予采纳。
被告人汪跃进、钟继浩如实供述自己罪行，系坦白，其自愿认罪认罚，依法可从宽处理。
被告人汪跃进、钟继浩积极退赃，依法可酌情从轻处罚。
被告人汪跃进、钟继浩悔罪态度较好，不致危害社会，可对其适用缓刑。
为严肃国家法制，规范市场经济秩序，保护知识产权依法不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百一十四条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第六十一条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条的规定，判决如下： 一、被告人汪跃进犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币二十万元；
（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金已交纳。
） 二、被告人钟继浩犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金人民币十万元；
（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金已交纳。
） 三、被告人汪跃进退赃款246000元、被告人钟继浩退赃款13万元依法予以没收；
涉案扣押物品（详见扣押清单）依法予以没收，未移送至本院的由扣押机关肥西县公安局负责处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向合肥市中级人民法院提出上诉。
书面上诉的，应当提供上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李 群 人民陪审员 刘宇翔 人民陪审员 金 俊 二〇二一年二月十八日 法官助理李晔 书记员赵玉琦 附法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；
情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；
销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。
期满不缴纳的，强制缴纳。
对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。
其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；
因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；
对被害人的合法财产，应当及时返还；
违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。
没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金： （一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；
（三）其他情节严重的情形。
具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金： （一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；
（三）其他情节特别严重的情形。
第二条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。
已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。
制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。
侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。
本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》 第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。
罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。
《最高人民法院关于适用的解释》 第三百六十五条对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当在判决书中写明名称、金额、数量、存放地点及其处理方式等。
涉案财物较多，不宜在判决主文中详细列明的，可以附清单。
涉案财物未随案移送的，应当在判决书中写明，并写明由查封、扣押、冻结机关负责处理。