河北省石家庄市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）冀01刑终245号 原公诉机关石家庄市桥西区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李秋萍，女，1962年11月3日出生，汉族，高中文化，个体，贵州省仁怀县人，户籍地及现住贵州省贵阳市南明区。
2019年6月24日因涉嫌犯诈骗罪被石家庄市公安局桥西分局刑事拘留（2019年6月20日至2019年6月24日被临时羁押于贵阳市公安局监所管理支队女子看守所）,同年7月8日由石家庄市公安局桥西分局执行逮捕。
现羁押于石家庄市第二看守所。
原审被告人刘元贵，男，1974年9月24日出生，汉族，小学文化，个体，贵州省瓮安县人，户籍地贵州省瓮安县，现住贵阳市南明区。
2019年8月27日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被石家庄市公安局桥西分局刑事拘留，同年9月5日由石家庄市公安局桥西分局执行逮捕。
现羁押于石家庄市第一看守所。
石家庄市桥西区人民法院审理石家庄市桥西区人民检察院指控原审被告人李秋萍犯诈骗罪、刘元贵犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2019年11月27日作出（2019）冀0104刑初1045号刑事判决。
原审被告人李秋萍不服，提出上诉。
本院依法组成合议庭，经过阅卷、提审上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。
现已审理终结。
原判决认定，1、2018年9月，被害人王某通过崔某认识了被告人李秋萍，李秋萍对王某谎称自己可以通过贵州茅台酒厂的内部人员购买茅台酒，被害人王某信以为真，遂同意从李秋萍处购买茅台酒。
后被告人李秋萍以每瓶450元的价格共5400元从被告人刘元贵处购买假贵州飞天茅台53度酒2箱（每箱6瓶、共12瓶），并以每瓶1500元共18000元的价格将假茅台酒卖给被害人王某。
2018年11月下旬，被告人李秋萍带被害人王某参观了贵州茅台酒厂，并再次对王某谎称自己可以通过贵州茅台酒厂的内部人员购买茅台酒，被害人王某遂再次要求从李秋萍处购买茅台酒。
李秋萍随后从刘元贵处以每瓶450元的价格购买了20箱假贵州飞天茅台53度酒（每箱6瓶，共120瓶）,并将该20箱假酒以每瓶1350元的价格，共162000元，卖给被害人王某。
2018年12月，被害人王某发现购买的22箱茅台酒系假酒，遂联系被告人李秋萍。
2019年1月初，李秋萍退还王某5箱真的贵州飞天茅台53度酒（每箱6瓶，共30瓶）。
经鉴定，该五箱贵州飞天茅台53度酒价值人民币44970元。
2、2018年12月，被告人李秋萍以每瓶450元的价格从被告人刘元贵处购买了5箱假贵州茅台酒（每箱6瓶，共30瓶）并通过崔某以44970元的价格将该5箱假酒卖给被害人陈某，后李秋萍退还陈某4500元。
2019年1月2日，被害人王某向石家庄市公安局桥西分局东华路刑警队报案，该队从王某处扣押贵州茅台酒22箱（其中1箱缺2瓶，2箱各缺1瓶），贵州茅台酒股份有限公司产品辨认（鉴定）表表明，通过外观辨认（鉴定），送辨样品与我公司出厂产品外包装特征不符，非我公司生产，属假冒注册商标的产品。
2019年6月20日10时许，公安民警在贵阳市云岩区师范大学家属院将被告人李秋萍抓获。
2018年8月26日18时许，公安民警在贵阳市天邦酒业将被告人刘元贵抓获。
上述事实，被告人李秋萍、刘元贵当庭无异议，并有被告人李秋萍、刘元贵的供述，被害人王某、陈某的陈述，证人崔某、易某的证言，产品辨认（鉴定）表，价格认定结论书，辨认笔录，银行交易明细，微信聊天记录，扣押清单，抓获经过，羁押证明，户籍信息等证据证实。
原审法院认为，被告人李秋萍以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；
被告人刘元贵销售明知是假冒注册商标的商品，销售数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，公诉机关指控罪名成立。
辩护人吴岚、罗喜森辩称，公诉机关出示的产品辨认（鉴定）表仅通过外观辨认，送检样品与真品外包装特征不符，没有对酒的实体进行鉴定。
不能依据该鉴定认为被告人李秋萍卖的酒是假茅台。
被告人李秋萍没有欺骗王某、陈某。
被告人李秋萍的行为不构成诈骗罪，应构成销售假冒注册商标的商品罪。
原审法院认为，贵州茅台酒股份有限公司产品辨认（鉴定）表明，通过外观便鉴定出查获茅台非该公司生产，属假冒注册商标的产品。
上述辨认（鉴定）表予以确认。
根据被告人李秋萍、刘元贵的供述，被害人王某、陈某陈述，能够证实被害人王某、陈某均要求购买真茅台酒。
被告人李秋萍向被害人谎称能够购买，却从刘元贵处购买假冒贵州茅台酒股份有限公司注册商标的商品，骗取被害人财物。
且被告人李秋萍、刘元贵均认罪认罚。
被告人李秋萍的行为构成诈骗罪，辩护人吴岚、罗喜森关于构成销售假冒注册商标的商品罪的辩称，不予支持。
辩护人陈风强辩称，经贵州茅台酒股份有限公司确认的假茅台酒只有21箱，每瓶销售金额450元。
其余酒没有经过法定程序查证属实，故有证据证明的刘元贵销售假冒注册商标的商品金额应为56700元。
原审法院认为，被告人李秋萍、刘元贵对公诉机关指控李秋萍从刘元贵处购买假冒贵州茅台酒股份有限公司注册商标的商品的数量无异议，且认罪认罚。
并有被害人王某、陈某陈述相印证。
对公诉机关指控销售假冒注册商标的商品数额予以确认。
对辩护人陈风强上述辩称不予支持。
依法追缴被告人李秋萍犯罪所得人民币175500元，返还被害人王某人民币135030元、被害人陈某人民币40470元。
石家庄市公安局桥西分局东华路刑警队扣押的假茅台酒依法予以没收。
被告人李秋萍、刘元贵到案后如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，依法予以从轻处罚。
根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百一十四条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： (一)被告人李秋萍犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期自判决执行之日开始计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月20日起至2023年12月19日止）(罚金限本判决生效后十日内缴纳） (二)被告人刘元贵犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期自判决执行之日开始计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月27日起至2020年6月26日止）(罚金限本判决生效后十日内缴纳） （三）依法追缴被告人李秋萍犯罪所得人民币175500元，返还被害人王某人民币135030元、被害人陈某人民币40470元。
(四)石家庄市公安局桥西分局东华路刑警队扣押的假茅台酒依法予以没收。
原审被告人李秋萍对于原判决所认定的事实不持异议，上诉主要提出，原判量刑过重，其身体患病，要求对其从轻处罚。
经审理查明，原判决所认定的下列事实是正确的： 1、2018年9月，被害人王某通过崔某认识了被告人李秋萍，李秋萍对王某谎称自己可以通过贵州茅台酒厂的内部人员购买茅台酒，被害人王某信以为真，遂同意从李秋萍处购买茅台酒。
后被告人李秋萍以每瓶450元的价格共5400元从被告人刘元贵处购买假贵州飞天茅台53度酒2箱（每箱6瓶、共12瓶），并以每瓶1500元共18000元的价格将假茅台酒卖给被害人王某。
2018年11月下旬，被告人李秋萍带被害人王某参观了贵州茅台酒厂，并再次对王某谎称自己可以通过贵州茅台酒厂的内部人员购买茅台酒，被害人王某遂再次要求从李秋萍处购买茅台酒。
李秋萍随后从刘元贵处以每瓶450元的价格购买了20箱假贵州飞天茅台53度酒（每箱6瓶，共120瓶）,并将该20箱假酒以每瓶1350元的价格，共162000元，卖给被害人王某。
2018年12月，被害人王某发现购买的22箱茅台酒系假酒，遂联系被告人李秋萍。
2019年1月初，李秋萍退还王某5箱真的贵州飞天茅台53度酒（每箱6瓶，共30瓶）。
经鉴定，该五箱贵州飞天茅台53度酒价值人民币44970元。
2、2018年12月，被告人李秋萍以每瓶450元的价格从被告人刘元贵处购买了5箱假贵州茅台酒（每箱6瓶，共30瓶）并通过崔某以44970元的价格将该5箱假酒卖给被害人陈某，后李秋萍退还陈某4500元。
2019年1月2日，被害人王某向石家庄市公安局桥西分局东华路刑警队报案，该队从王某处扣押贵州茅台酒22箱（其中1箱缺2瓶，2箱各缺1瓶），贵州茅台酒股份有限公司产品辨认（鉴定）表表明，通过外观辨认（鉴定），送辨样品与我公司出厂产品外包装特征不符，非我公司生产，属假冒注册商标的产品。
2019年6月20日10时许，公安民警在贵阳市云岩区师范大学家属院将被告人李秋萍抓获。
2018年8月26日18时许，公安民警在贵阳市天邦酒业将被告人刘元贵抓获。
上述事实，有经原判决庭审质证所认定的证据予以证实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）李秋萍以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；
原审被告人刘元贵销售明知是假冒注册商标的商品，销售数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。
原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。
上诉人李秋萍关于原判量刑过重，要求对其从轻处罚的上诉理由，依法不能成立。
其关于身体患病的理由，无证据证实，且并非法定从轻、减轻处罚情节，根据其具体犯罪事实，原判量刑适当。
故对其上诉理由，本院不予采纳。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。