文书内容江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书(2019)苏民终9号上诉人（原审原告）：南京彼格菲斯商贸有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区山西路126号、128号907室。

法定代表人：张立刚，该公司总经理。

委托诉讼代理人：胡铭，江苏焯燃律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：清河区脸大鸡排店，住所地江苏省淮安市清江浦区北京北路83-11号。

经营者：花勇，男，1975年12月6日出生，汉族，住江苏省淮安市清江浦区。

上诉人南京彼格菲斯商贸有限公司（以下简称彼格菲斯公司）因与被上诉人清河区脸大鸡排店（以下简称脸大鸡排店）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省淮安市中级人民法院(2018)苏08民初181号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

彼格菲斯公司上诉请求：撤销一审裁定，依法改判支持彼格菲斯公司的全部诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费由脸大鸡排店负担。

主要事实和理由：1.2016年10月18日双方在（2016）苏08民初148号案（以下简称前案）中达成调解协议，但彼格菲斯公司在2018年2月4日调查取证时发现其没有停止侵权行为，一直处于持续状态，应当承担后续的侵权赔偿责任。

2.脸大鸡排店在调解后仍然存在侥幸心理，继续使用涉案注册商标，其侵权主观恶意较大。

脸大鸡排店提交书面答辩意见称：1.前案庭审后其立即清除了门头和包装袋，疏忽了过道小门和显示屏，但完全可以通过提醒沟通，甚至申请法院执行来解决，没有必要另起诉争。

2.2016年前案调解后脸大鸡排店当场付清赔偿款，并立即整改，积极履行法院的裁决，并无多大恶意。

而彼格菲斯公司起诉两次，浪费司法资源。

综上，请求驳回上诉，维持原判。

彼格菲斯公司向一审法院起诉，请求判令脸大鸡排店：1.停止侵害“大脸鸡排”第11867796号、第8977228号商标专用权的行为（包括拆除店铺侵权门头、销毁侵权包装袋）；

2.赔偿彼格菲斯公司经济损失3万元；

3.支付彼格菲斯公司因制止侵权行为而支付的合理费用4000元；

4.承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：彼格菲斯公司系成立于2012年7月10日的有限责任公司，注册资本50万元，经营范围为预包装食品兼散装食品批发、零售、服装、鞋帽销售。

2012年9月28日，经国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，案外人朱永森注册了第8977228号“（指定颜色）”商标，核定使用商品为第29类鸡肉食品、肉、腌肉，注册有效期限至2022年9月27日；

2015年11月27日，朱永森将该注册商标转让给彼格菲斯公司。

2014年5月21日，经国家商标局核准，彼格菲斯公司注册了第11867796号“”商标，核定使用商品为第16类纸或纸板制广告牌、箱纸板、平面图、传单、名片、宣传画、包装纸、包装用纸袋或塑料袋（信封、小袋），注册有效期限至2024年5月20日。

2015年12月14日，经国家商标局核准，彼格菲斯公司注册了第13155362号“”商标，核定使用商品为第43类流动饮食供应、餐厅、茶馆、咖啡馆、自助餐馆、快餐馆、酒吧服务、备办宴席、饭店、住所（旅馆、供膳寄宿处），注册有效期限至2025年12月13日。

脸大鸡排店系经营者花勇于2015年2月26日在原××××区市场监督管理局登记设立的个体工商户，经营范围为散装食品零售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

庭审中，脸大鸡排店的经营者花勇陈述，在（2016）苏08民初148号案件，彼格菲斯公司认为其侵权的主要是门头和包装袋，其也整改了门头、包装袋。

2018年2月4日，彼格菲斯公司的代理人王志为向江苏省南京市钟山公证处申请办理保全证据公证，该处公证人员郑某,张某,4跟随王志为来到淮安市××××号的“大脸好食鸡排·乐饮”店，公证人员对店铺所处位置进行拍照并用手机高德地图进行地图定位。

公证人员和某,4为进入该店，该店悬挂食品证（名称：清河区脸大鸡排店）。

王志为在该店购买鸡排一份，支付12元。

依据王志为的要求，公证人员对该店现状进行拍照。

2018年2月11日，公证人员在公证处对保全取得的食品包装袋进行拍照并封存，封存后交彼格菲斯公司的代理人保管。

2018年2月26日，江苏省南京市钟山公证处对上述保全过程出具了（2018）宁钟证经内字第1685号公证书。

公证书附件照片显示，脸大鸡排店的店铺门头左边为佩戴心形墨镜和帽子的卡通人脸图案，右边上部为“大脸好食”、下部为“鸡排·乐饮”字样；

店内LED显示屏上有“大脸鸡排”字样；

店内过道小门上部为佩戴心形墨镜和帽子的卡通人脸图案，下部为“大脸鸡排”“FACE!BIG!”字样；

在购买的鸡排纸质及塑料包装袋上，标有“大脸好食”与“BIG!FACE!鸡排·乐饮”字样。

另外，彼格菲斯公司曾于2016年7月28日以脸大鸡排店为被告向一审法院提起诉讼，请求判令脸大鸡排店：1.停止侵害“大脸鸡排”商标权行为；

2.赔偿经济损失4万元；

3.支付合理费用4012元；

4.承担诉讼费。

彼格菲斯公司在该案中提供的（2016）宁石证经内字第848号公证书附件照片显示，脸大鸡排店的店铺门头左边为佩戴心形墨镜和帽子的卡通人脸图案，右边上部为“大脸鸡排”、下部为“FACE!BIG!”字样；

店内LED显示屏上有“大脸鸡排”字样；

店内过道小门上部为佩戴心形墨镜和帽子的卡通人脸图案，下部为“大脸鸡排”“FACE!BIG!”字样；

在购买的鸡排纸质及塑料包装袋上，标有“大脸鸡排”与“BIG!FACE!”字样。

该案经一审法院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、脸大鸡排店自该调解协议生效之日起立即停止侵犯彼格菲斯公司所有的涉案商标权的行为；

二、脸大鸡排店自愿于2016年10月28日之前给付彼格菲斯公司损失费用、维权支出等各项费用合计10000元，该款汇入彼格菲斯公司代理人杨毅的账号62×××92（开户行：华夏银行河西支行），如脸大鸡排店不能按期足额给付，则彼格菲斯公司有权按照12000元申请法院强制执行；

三、彼格菲斯公司就本案所涉侵权行为不再追究脸大鸡排店其它任何责任；

四、双方其他无争议。

2016年10月18日，一审法院根据上述调解协议作出（2016）苏08民初148号民事调解书，现已生效。

一审法院认为：通过比对彼格菲斯公司在前案及本案中提供的公证书所附照片，反映脸大鸡排店对店铺门头和包装袋进行了部分整改，而对店内LED显示屏和过道小门未作整改，可以认定脸大鸡排店在前案民事调解书生效后并未实施新的商标侵权行为，只是未按照调解协议的约定在经营场所完全清除涉案注册商标标识。

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

彼格菲斯公司提起的本案诉讼，实质上系生效法律文书执行方面的问题，不属于民事诉讼受案范围，其依法可以向人民法院申请强制执行。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十四条第三项、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，一审法院裁定：驳回南京彼格菲斯商贸有限公司的起诉。

南京彼格菲斯商贸有限公司预交案件受理费650元予以退回。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

一审法院认定的事实有相应证据支持，本院予以确认。

本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条第二款、第二百三十九条第一款、第二百五十三条规定，调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。

一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。

申请执行的期间为二年。

被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

《最高人民法院关于适用的解释》第五百零七条规定，被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行非金钱给付义务的，无论是否已给申请执行人造成损失，都应当支付迟延履行金。

已经造成损失的，双倍补偿申请执行人已经受到的损失；

没有造成损失的，迟延履行金可以由人民法院根据具体案件情况决定。

由此可见，对一方当事人不履行调解书确定的义务的，对方当事人可以在法定的期间内通过执行程序予以救济。

本案中，彼格菲斯公司主张脸大鸡排店在前案调解后持续实施商标侵权行为，应对该期间的行为承担侵权赔偿责任。

对此本院认为，脸大鸡排店未按照调解书确定的期间清除过道小门、显示屏等处的侵权标识，属于调解书中“停止侵权”这一条款是否得到全面履行问题。

依照上述法律规定，彼格菲斯公司可以在法定期间依法向人民法院申请强制执行，及时制止侵权行为的持续发生，并获得相应的损失补偿。

彼格菲斯公司怠于行使上述权利，应由其承担不利后果。

因此，一审裁定驳回彼格菲斯公司的起诉并无不当。

综上，彼格菲斯公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。

一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。