山东省临沂市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）鲁13刑终556号 原公诉机关临沂市兰山区人民检察院。

上诉人（原审被告人）郁委员，男，汉族，1983年1月11日出生于山东省临沂市，初中文化，个体工商户，住临沂市河东区。

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2017年4月26日被刑事拘留，同年6月2日被逮捕，2018年7月25日被取保候审。

辩护人侯顺，北京德和衡（广州）律师事务所律师。

临沂市兰山区人民法院审理兰山区人民检察院指控原审被告人郁委员犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于二〇一九年七月十五日作出（2018）鲁1302刑初10-1号刑事判决。

原审被告人郁委员不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原审判决认定，2016年6月以来，郁某（已判刑）以其能联系到大型商场调货的海飞丝洗发露为由，以较低的市场价格，向在临沂市兰山区临沂小商品城二期11号楼1230号经营嘉华日化门头的被告人郁委员销售海飞丝洗发产品。

根据郁某与郁委员的结算货款银行交易明细计算，郁某向被告人郁委员销售海飞丝牌洗发露的总货值为12333624元。

2017年4月25日，公安民警从被告人郁委员经营的嘉华日化门头及仓库，查获各型号海飞丝牌洗发露1900件，经广州宝洁有限公司鉴定，上述海飞丝牌洗发露均系假冒产品。

经物价部门鉴定，价值802580元。

上述事实，有经原审庭审举证质证的证人褚某、鲍某、李某、刘某、郁某的证言，书证，辨认笔录，搜查笔录，鉴定意见，电子数据，被告人郁委员的供述和辩解等证据予以证实。

原审法院认为，被告人郁委员明知是假冒注册商标的商品仍予销售，数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

鉴于被告人郁委员系犯罪未遂，无犯罪前科，故对其可从轻处罚并可适用缓刑。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条之规定，以被告人郁委员犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币四十万元；

扣押机关扣押的涉案物品由其依法处置。

宣判后，原审被告人郁委员不服，以“不知道是假冒注册商标的商品，不构成犯罪”为由提出上诉。

辩护人提出的辩护意见是：1.郁委员主观方面不知情，无犯罪故意，不构成犯罪。

2.鉴定意见是宝洁公司自己作出，非具有中立性的第三方鉴定结构作出，不具有可靠性。

临沂市人民检察院阅卷后认为，该案事实清楚，证据确实充分，建议维持原判。

经二审审理查明的事实和证据与一审相同。

本院认为，上诉人郁委员明知是假冒注册商标的商品仍予销售，数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

关于上诉人郁委员及其辩护人所提“不构犯罪”的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人郁某的供述证实郁委员曾经在验货时发现物品有质量瑕疵，且郁某给郁委员提供的供货手续并不齐全，涉案商品的进货价与该商品市场正品进货价的差价明显高于市场正常差价，郁委员自2010年从事洗化行业，有丰富的从业经验，对于行业内的市场规则有充分的认识，应当能够认识到其销售的商品为假冒商品，但其为了获取高额利润，采取放任态度，对销售假冒注册商标的商品的犯罪行为主观上应为明知，依法应当定罪处罚。

该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。

关于上诉人郁委员的辩护人所提“鉴定意见是宝洁公司自己作出，非具有中立性的第三方鉴定结构作出，不具有可靠性”的辩护意见，经查，在案相关书证证实洗发露的化学配方、工艺相似，临沂市技术质量监督局无法对涉案商品与正品进行比对，生产厂家对自身产品的鉴定具有专业性，鉴定结论客观真实，本院对鉴定报告的内容予以认定。

该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。

综上，原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。