山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终405号 上诉人（原审被告）：茌平县老纪五金机电门市部，住所地山东省聊城市茌平县枣乡街南段。

经营者：纪昌礼，男，1966年6月22日出生，汉族，住山东省茌平县。

被上诉人（原审原告）：宁波市福达刀片有限公司，住所地浙江省宁波市江北区金山路228号。

法定代表人：项福定，董事长。

上诉人茌平县老纪五金机电门市部（以下简称老纪门市部）因与被上诉人宁波市福达刀片有限公司（以下简称福达公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省聊城市中级人民法院（2019）鲁15民初374号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年2月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

老纪门市部上诉请求：1.撤销一审判决；

2.一、二审诉讼费由福达公司承担。

事实和理由：一、一审判决作为认定案件事实的证据存在程序违法，不具有证据效力。

（一）山东省济南钢都公证处出具的公证书违背了公证管辖的规定。

根据《中华人民共和国公证法》第二十五条规定，山东省济南钢都公证处不是福达公司住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构，涉案公证书构成程序违法。

（二）山东省济南钢都公证处出具的公证书超过法定时限。

根据涉案公证书显示，申请人于2018年10月8日到公证处申请公证，公证处派员于2018年10月15日取证，但于2019年3月20日才出具公证书，超过法定时限。

（三）该公证书内容不具备真实性。

1.公证书缺少证明本案事实的关键证据，证据链条未闭合，证据指向不具备唯一性。

公证书中缺少关于交货环节的证据，使得公证处封存刀片系老纪门市部销售的唯一性缺失。

2.本案公证员一行伪装成普通消费者进行消费，其行为不具备真实性。

二、一审判决适用法律错误，未对公证书的真实性进行甄别。

三、一审判决具有明显倾向性，违背审判中立原则。

一审庭审中，老纪门市部多次对涉案公证书提出质疑，但福达公司并未作出合理、合法解释。

一审法院并未对福达公司的答辩情况作出客观陈述，违背了审判中立原则。

福达公司未提交书面答辩意见。

福达公司向一审法院起诉请求：1.判令老纪门市部立即停止侵犯福达公司第1056900号注册商标专用权的行为；

2.判令老纪门市部赔偿福达公司经济损失及为制止侵权行为所产生的合理费用共计2万元；

3.判令老纪门市部承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：福达公司系第1056900号“啄木鸟”文图商标的注册人。

该商标注册有效期限自1997年7月21日至2007年7月20日，经续展注册有效期限至2027年7月20日，核定使用商品为第16类，包括切纸刀、文具刀、铅笔刀。

莱芜市莱城区海纳慧通知识产权代理有限公司接受知识产权权利人授权后，2018年10月8日委托杨为杰到山东省济南钢都公证处申请证据保全。

2018年10月15日公证员李某、公证人员杨某和杨为杰来到位于茌平县临的“老纪五金油漆水暖”店铺。

进入店内，看到名称为“茌平县老纪五金机电门市部”，姓名为“纪昌礼”的营业执照。

杨为杰以普通消费者身份购买了啄木鸟刀片六小盒（拿出一小盒做鉴定，其余封存），现场取得加盖《茌平县老纪五金机电门市部》发票专用章的收据一张。

2019年3月20日山东省济南钢都公证处出具了（2019）鲁济南钢都证民字第356号公证书。

经当庭拆封，内有刀片一盒，包装盒正反面及上方均标有“啄木鸟”文字及图形组合注册商标标识，侧面下方标有“宁波市福达刀片有限公司宁波市福达啄木鸟刀业有限公司地址：宁波市江北区金山路228号（工业C区）”字样。

打开包装盒，内有刀片5小盒，小盒标签的上方标有“啄木鸟”文字及图形注册商标标识。

打开小盒，内有刀片若干，刀片一端标有“琢术乌”文字及图形标识。

福达公司提交正品进行比对。

从外包装上看，正品外包装色彩鲜艳，仿品灰暗，外包装盒基本没有区别。

打开外包装后，正品塑料盒上的标签黏贴均整，仿品则不牢固、不均整；

正品单装塑料盒身透明度较高，仿品塑料盒身暗淡；

正品小盒商标基本没有差别，正面写有“啄木鸟刀片”，仿品小盒盒身同样标有“啄木鸟刀片”。

打开小盒包装，将金属刀片取出，正品刀片圆孔左侧商标较清楚标有“啄木鸟”，仿品此处标有“琢术乌”，另外，仿品小鸟图形与正品有差异。

仿品上标有的“琢术乌”文字图形标识，与正品的“啄木鸟”文字图形注册商标构成相似。

另查明，老纪门市部系个体工商户，经营者为纪昌礼，注册日期是2009年4月29日，经营场所为茌平县枣乡街南段。

一审法院认为，本案的焦点问题是：一、老纪门市部是否侵犯了福达公司第1056900号“啄木鸟”文图注册商标的专用权；

二、老纪门市部应否承担福达公司主张的赔偿责任。

关于焦点问题一，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

福达公司提交了（2019）鲁济南钢都证民字第356号公证书用以证明老纪门市部销售被控侵权商品的事实。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

对于该公证书，老纪门市部虽然有异议，但不影响公证书的效力，故一审法院对该公证书予以采信，即老纪门市部销售了被控侵权刀片。

被控侵权商品外包装盒及小盒上的“啄木鸟”文图注册商标标识与福达公司第1056900号“啄木鸟”文图注册商标在视觉上基本相同。

经比对，被控侵权商品刀片上的“琢术乌”文字图形标识与福达公司提供的正品上的“啄木鸟”文图注册商标不同，被控侵权商品刀片并非福达公司生产，且被控侵权商品与福达公司主张的商标核定使用商品切纸刀相同，被控侵权商品为在相同商品上使用与注册商标相同的商品。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为，故被控侵权商品侵犯了福达公司主张的注册商标专用权。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项之规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为，故老纪门市部销售侵犯福达公司主张的注册商标专用权的刀片，亦侵犯了福达公司主张的商标权，老纪门市部应当立即停止侵权。

关于焦点问题二，福达公司系第1056900号“啄木鸟”文图商标的注册人，对老纪门市部的侵权行为有权要求其承担赔偿责任。

关于赔偿数额，福达公司未举证证明其因侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益，故结合福达公司维权的合理开支、老纪门市部侵权行为的性质、老纪门市部的经营场所所处位置、老纪门市部经营时间等，一审法院酌定老纪门市部赔偿福达公司经济损失及合理开支共计7000元。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（三）项，第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条之规定，一审法院判决：一、老纪门市部立即停止销售侵犯福达公司第1056900号“啄木鸟”文图注册商标专用权的刀片；

二、老纪门市部于判决生效之日起十日内赔偿福达公司经济损失及合理开支共计7000元；

三、驳回福达公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费300元，由福达公司负担100元，老纪门市部负担200元。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定，对于已为有效公证文书所证明的事实，当事人无须举证证明，但是当事人有相反证据足以推翻的除外。

本案中，福达公司为证明老纪门市部存在销售侵犯其商标权商品的行为提交了涉案公证书。

如果老纪门市部对于该公证书所公证的事实不予认可其应当对该公证书的效力及公证事实提交反证，否则即视为公证书所载明的公证事实真实。

老纪门市部主张涉案公证书存在程序违法，不具有证据效力。

本院认为，海纳慧通知识产权代理有限公司接受本案知识产权权利人授权后，于2018年10月8日向其住所地的山东省济南钢都公证处申请证据保全，故山东省济南钢都公证处可以对老纪门市部是否存在销售涉案侵权产品的行为进行公证，老纪门市部的主张不能成立，本院不予支持。

老纪门市部主张涉案公证书的作出时间超出法定时间，不应予以采信。

本院认为，涉案公证书作出时间虽然超出法律规定的时间，但并未影响该公证书内容的真实性，老纪门市部仅凭该理由即主张涉案公证书不应被采信的理由不能成立，本院不予支持。

另外，老纪门市部未提交相应证据，单凭其抗辩不足以证明其主张的事实。

故一审法院认定老纪门市部存在销售侵犯福达公司商标权商品的行为并无不当。

综上所述，老纪门市部的上诉主张不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由被上诉人茌平县老纪五金机电门市部负担。

本判决为终审判决。