陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2020）陕民终254号上诉人(一审原告)：成都市郫都区食品工业协会。

住所地：四川省成都市郫都区郫筒街道滨河路483号。

法定代表人：吴炤君，该协会会长。

委托诉讼代理人：杨良刚，四川法典律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：鸡泽县汉昌食品有限公司。

住所地：河北省邯郸市鸡泽县棉纺工业区中段路南。

法定代表人：刘瑞锋，该公司经理。

委托诉讼代理人：刘玄，陕西赢弘律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姬祥，陕西赢弘律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：西安市灞桥区新宇都超市。

住所地：陕西省西安市灞桥区电厂西路13号。

经营者：李清平。

委托诉讼代理人：刘玄，陕西赢弘律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姬祥，陕西赢弘律师事务所律师。

上诉人成都市郫都区食品工业协会（以下简称：郫都食品协会）因与上诉人鸡泽县汉昌食品有限公司（以下简称：汉昌食品公司）、被上诉人西安市灞桥区新宇都超市（以下简称：新宇都超市）侵害商标权纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2019）陕01知民初126号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人意见，进行了不开庭审理。

本案现已审理终结。

郫都食品协会向本院上诉请求：1、撤销一审判决中第二、三项判决，依法改判为汉昌食品公司赔偿郫都食品协会经济损失450000元、新宇都超市赔偿郫都食品协会经济损失50000元（含合理开支）；

2、一审、二审诉讼费用由汉昌食品公司、新宇都超市共同承担。

事实和理由为：1、一审法院对新宇都超市“是否明知”这一事实未予查明，属于事实认定不清，免除其对“合法取得”的证明责任，进而判决其不承担赔偿责任，属于法律适用不当；

2、一审判决汉昌食品公司仅承担100000元损失赔偿责任，未充分考虑商标声誉、侵权性质、合理开支、司法实践、相关法律政策等因素，对原告提交的大量证据未予确认，属事实认定不清。

汉昌食品公司、新宇都超市未提交答辩意见。

汉昌食品公司向本院上诉请求：1、请求撤销一审判决中第一、二项判决，改判驳回郫都区食品协会全部诉讼请求；

2、本案一、二审诉讼费用由郫都区食品协会承担。

事实和理由：1、原审法院认定商标构成近似，侵犯商标权，属于事实认定错误，适用法律错误。

郫县是县级地名，豆瓣是名称通用语，可以正常使用。

“红油豆瓣”商品标识与“郫县豆瓣”商标存在显著区别。

小字“郫县风味”与“郫县”字体明显不同，且基于四川郫县竹瓦酿造厂授权技术。

2、原审法院认定家家乐超市赔偿100000元，属事实认定错误，适用法律错误。

上诉人属于合理使用，无侵权之意，且生产涉案产品时间短，售价低，调料品应用范围小，郫都区食品工业协会所提交证据不能证明任何经济损失，判罚100000元过重。

郫都区食品协会未提交答辩意见。

郫都区食品协会向一审法院提出诉讼请求：1、判令两被告立即停止侵权，即被告汉昌食品公司立即停止生产、销售侵犯原告第1388982号“郫县豆瓣”文字商标专用权的产品，被告新宇都超市立即停止销售侵犯原告第1388982号“郫县豆瓣”文字商标专用权的产品；

2、判令两被告在邯郸日报、邯郸晚报、燕赵都市报上发布声明以消除影响，且刊登面积不小于24cm×20cm；

3、判令两被告连带赔偿原告经济损失人民币50万元（包含公证费、购买侵权产品的费用及法律赔偿额）；

4、本案诉讼费用由两被告共同承担。

一审法院认定事实如下：郫都食品协会于2000年4月21日向国家工商行政管理总局商标局（以下简称：商标局）申请注册了第1388982号“郫县豆瓣”商标，核定使用商品为第30类：豆瓣。

注册有效期自2000年4月21日至2010年4月20日。

2009年4月21日，商标局发出商标驰字[2009]第214号《关于认定“郫县豆瓣”商标为驰名商标的批复》，认定“郫县豆瓣”注册商标为驰名商标。

2009年12月23日，商标局发出《核准续展注册证明》，核准第1388982号商标续展注册，续展注册有效期自2010年4月21日至2020年4月20日。

2019年2月10日，汉昌食品公司与四川郫县竹瓦酿造厂签订《合作协议》，约定四川郫县竹瓦酿造厂授权汉昌食品公司使用“贵兰”、“毛世人家”注册商标及其现有的经销商资源，使用期限为5年。

2019年3月1日，郫都食品协会向四川省成都市公证处申请证据保全公证。

同日，郫都食品协会委托代理人与公证人员一同来到位于陕西省西安市灞桥区电厂西路13号标有“新宇都超市”的店铺。

原告委托代理人用手机支付人民币13.5元，购买了标有“郫县风味红油豆瓣”的商品一件以及其他商品。

公证人员对购买过程、店铺及周边环境进行拍照，共取得照片一张。

2019年4月24日，四川省成都市公证处就上述证据保全过程出具了（2019）川律公证内民字第18056号《公证书》。

庭审中，经当庭拆封公证处封存的被控侵权产品，该产品为瓶装。

产品外包装中部印有黑色“红油豆瓣”字样；

“红油豆瓣”字样上侧印有白色字体“郫县”两字，该两字中间印有竖排版的“风味”两字，字体较小；

产品上方有红色小字“贵兰豆瓣、粒粒真情”的宣传语；

“红油豆瓣”字样正下方有“四川郫县酿造技术”字样；

“红油豆瓣”字样左侧印有黄色字体的大写英文字母“GL”，“G”和“L”上下错开，在“G”字母下面有“贵兰”两字，字体较小。

整个包装，“红油豆瓣”字体最大。

一审法院认为：郫都食品协会是第1388982号“郫县豆瓣”注册商标注册人，该商标现为合法有效状态，其有权就侵害商标专用权的行为提起民事诉讼，故诉讼主体适格。

关于两被告是否实施了侵害原告注册商标专用权行为的问题。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的”。

本案中，被控侵权产品包装中标注有“郫县”、“豆瓣”字样，且距离较近，施以一般消费者的注意义务，容易将被控侵权产品与原告商标混淆，二者构成近似。

依照上述法律规定，被告汉昌食品公司生产、销售被控侵权产品、被告新宇都超市销售被控侵权产品的行为构成对原告注册商标专用权的侵害。

被告汉昌食品公司主张其与案外人四川郫县竹瓦酿造厂签订有《合作协议》，其系合法使用。

但从《合作协议》内容看，四川郫县竹瓦酿造厂授权汉昌食品厂使用的是“贵兰”、“毛世人家”注册商标，且协议签订日期在被控侵权产品生产日期之后，汉昌食品公司该抗辩主张不能成为其在被控侵权产品上标注“郫县”、“豆瓣”字样的理由，故对其该抗辩观点，该院不予采信。

关于民事责任的承担问题。

《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定：“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）修理、重作、更换；

（七）继续履行；

（八）赔偿损失；

（九）支付违约金；

（十）消除影响、恢复名誉；

（十一）赔礼道歉。

法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。

本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”、《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”的规定，被告汉昌食品公司生产、销售侵权产品，应承担停止侵权、赔偿损失的责任。

由于原告并无证据证明被告新宇都超市明知是被控侵权产品仍然继续销售，故被告新宇都超市仅应承担停止侵权行为的民事责任。

至于赔偿数额。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许”。

本案中，原告郫都食品协会并未提交证据证明被告因侵权所获得的利益，亦未提交证据证明其因被侵权所受到的损失，综合考虑涉案商标的类型、知名度和影响力、被控侵权产品的售价、侵权行为的后果、主观过错程度等因素，该院酌定被告汉昌食品公司的赔偿数额为10万元（含郫都食品协会为制止侵权所支出的合理费用）。

关于原告郫都食品协会要求判令被告在报纸上发布声明消除影响的诉讼请求，因其未能举证证明被告的侵权行为给其名誉造成了何种损害，故对其该诉讼请求，该院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十四条第二款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告鸡泽县汉昌食品有限公司、西安市灞桥区新宇都超市于本判决生效之日起立即停止侵害原告成都市郫都区食品工业协会注册商标专用权的行为；

二、被告鸡泽县汉昌食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告成都市郫都区食品工业协会损失10万元；

三、驳回原告成都市郫都区食品工业协会其余诉讼请求。

如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8800元（原告郫都食品协会已预交），由原告郫都食品协会负担7000元，被告汉昌食品公司负担1800元。

本案二审中，双方没有提交新证据。

二审经审理查明，成都市郫县食品工业协会于2000年4月21日向商标局申请注册了第1388982号“郫县豆瓣”证明商标，2019年9月6日变更申请人为成都市郫都区食品工业协会。

一审法院查明的其余事实清楚，本院予以确认。

本院认为，《中华人民共和国商标法》第三条第一款规定：“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标。

”第三款规定：“证明商标，是指由对某种商品或服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。

” 就本案而言，案涉第1388982号“郫县豆瓣”为证明商标，即系证明商品原产地为四川成都郫都区地域范围，且商品的特定品质主要由川西平原独特的自然环境所决定，并采用传统的特殊工艺所生产，具有郫县豆瓣特定品质。

被诉侵权商品包装中标注有“郫县”、“豆瓣”字样，并注明四川郫县酿造技术，而生产商是鸡泽县汉昌食品有限公司，产地为河北省邯郸市。

汉昌食品有限公司主张基于与案外人四川郫县竹瓦酿造厂签订《合作协议》，注明四川郫县酿造技术系合理使用，但从《合作协议》内容看，四川郫县竹瓦酿造厂授权汉昌食品有限公司使用“贵兰”、“毛世人家”注册商标及现有经销商资源，并提供“贵兰”、“毛世人家”红油豆瓣技术指导，故生产商汉昌食品有限公司使用的“郫县”标识与其实际产地和生产工艺都无法产生实际联系，上述标注并非单纯描述性说明，可能使公众误认为其生产销售的豆瓣酱系来源于四川成都郫都区地域范围，并具有相应的特定品质，构成对第1388982号注册证明商标专用权的侵害。

一审法院认定结果正确，但理由略有不当，本院予以纠正。

关于民事责任的承担问题。

根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定：“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）修理、重作、更换；

（七）继续履行；

（八）赔偿损失；

（九）支付违约金；

（十）消除影响、恢复名誉；

（十一）赔礼道歉。

法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。

本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”、《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”的规定，汉昌食品公司生产、销售侵权产品，应承担停止侵权、赔偿损失的责任。

新宇都超市提供了由供货单位灞桥区新好搭档调料批发部签章的销货凭证，能够证明被控侵权商品系合法取得，且郫都食品协会并无证据证明新宇都超市明知是被控侵权产品仍然继续销售，故新宇都超市仅应承担停止侵权行为的民事责任，一审法院认定准确。

至于赔偿数额。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许”。

本案中，郫都食品协会并未提交证据证明汉昌食品公司因侵权所获得的利益，亦未提交证据证明其因被侵权所受到的损失，综合考虑涉案商标的类型、知名度和影响力、被控侵权产品的售价、侵权行为的后果、主观过错程度等因素，一审法院酌定汉昌食品公司的赔偿数额为10万元（含郫都食品协会为制止侵权所支出的合理费用），并无不妥。

关于郫都食品协会要求判令汉昌食品公司、新宇都超市在报纸上发布声明消除影响的诉讼请求，因其未能举证证明汉昌食品公司、新宇都超市的侵权行为给其名誉造成了何种损害，故对其该诉讼请求，一审法院不予支持并无不当。

综上所述，成都市郫都区食品工业协会、鸡泽县汉昌食品有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，论理部分虽略有不当，但对处理结果并无影响，故一审判决应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9600元（成都市郫都区食品工业协会已预交7300元，鸡泽县汉昌食品有限公司已预交2300元），由成都市郫都区食品工业协会负担7300元，鸡泽县汉昌食品有限公司负担2300元。

本判决为终审判决。