安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民终98号 上诉人（一审被告）：合肥经济技术开发区勇强烟酒商行，经营场所安徽省合肥市经济技术开发区丹霞路与经一路交口翠湖苑小区4幢商111。

经营者：葛勇强，男，1991年6月13日出生，汉族，住河南省夏邑县。

被上诉人（一审原告）：安徽古井贡酒股份有限公司，住所地安徽省亳州市古井镇。

法定代表人：梁金辉，该公司董事长。

委托诉讼代理人：佘梦平，安徽美林律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宋志鹏，安徽美林律师事务所律师。

上诉人合肥经济技术开发区勇强烟酒商行（以下简称勇强烟酒商行）因与被上诉人安徽古井贡酒股份有限公司（以下简称古井公司）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2019）皖01民初2273号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

勇强烟酒商行上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判，本案一、二审诉讼费用由古井公司负担。

事实与理由：1.一审法院认定事实不清。

本案的关键证据（2019)皖亳公证字第4061号公证书存在诸多的瑕疵和疑点。

公证书附件“图片打印件”中所显示的图片并未反映公证书所述的选购“古井贡酒年份原浆”的过程，公证机构亦未提供视频资料，无法动态反映购买的全过程。

在产品比对环节，古井公司仅凭产品之间外观的细微差别就断定被控侵权产品并非古井公司生产，没有事实和法律依据，产品渠道、批次等不同导致产品之间的细微差别属正常现象，古井公司应当提供直接证据证明被控侵权产品系假冒伪劣。

2.一审法院适用法律错误。

关于本案赔偿数额的确定，按照“谁主张、谁举证”的基本原理，古井公司对其诉请的赔偿数额应提供合理的说明，亦可提供计算方法，但古井公司未提供任何证据。

根据商标法第六十三条第二款的规定，在权利人已经尽力举证而未果的情况下，人民法院才合理分配双方的举证责任。

而一审法院直接适用商标法第六十三条第三款，对于古井公司的举证责任一笔带过，采取“一刀切”的方法，酌定本案赔偿额，没有法律依据，有失公允。

古井公司未作答辩。

古井公司向一审法院起诉请求：1.勇强烟酒商行立即停止侵害古井公司第7079302号、第9072701号、第8164765号、第12871195号注册商标专用权的行为；

2.勇强烟酒商行赔偿古井公司经济损失40000元及合理开支5000元并负担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：第7079302号“年份原浆”商标、第9072701号“古井贡酒年份原浆”商标、第8164765号图形商标、 第12871195号图形商标由古井公司经核准注册，核定使用商品为第33类，均在注册有效期内。

古井贡酒具有较高的品牌价值、市场知名度和美誉度。

安徽省亳州市亳州公证处2019年6月12日出具的（2019）皖亳公证字第4061号公证书记载，2019年5月20日，该公证处公证人员和某公司的工作人员来到位于安徽省合肥市经开区、门头标有“富强烟酒”字样的商店，用手机对该商店外观进行拍照，并以消费者的身份购买了一箱“古井贡酒年份原浆”古5版白酒（外包装盒上标有酒精度：40.6%ｖｏｌ，净含量：425ｍｌＸ4等字样），以微信支付方式支付人民币460元。

当晚，古井公司的工作人员王林对上述物品从外观进行鉴定并出具了编号为古鉴字（20190520）第0002905号的安徽古井贡酒股份有限公司鉴定报告书一份。

随后公证人员将上述物品进行加封、拍照。

公证书还附有照片及手机截屏图打印件。

一审庭审中，古井公司启封上述被控侵权产品与古井公司生产的正品白酒进行比对后指出，对于产品外包装箱上的物流码，被控产品为开版印刷，古井公司产品是经激光喷码形成；

被控产品内盒底部的铆钉开口不平整，古井公司产品开口平整、呈花瓣状；

被控产品内盒上的龙图形基本为平面，古井公司产品图形中的龙头有明显立体感；

被控产品的酒瓶做工粗糙有划痕，古井公司产品做工精致；

被控产品的瓶颈卡扣为黄铜色，古井公司产品为红铜色；

扫描二者瓶盖上的二维码，被控产品显示“读亳有奖”活动内容的网页，古井公司产品显示生产日期、产地等产品基本信息。

被控产品的外包装、内盒或瓶体上使用了古井公司的第7079302号、第9072701号、第8164765号或第12871195号注册商标。

对古井公司指出的上述差别，勇强烟酒商行主张被控侵权产品与古井公司用于比对的正品是不同批次产品，可能存在外观方面的差别。

勇强烟酒商行系2016年6月20日注册成立的个体工商户，经营范围为茶叶及食品销售、卷烟零售。

一审法院认为，古井公司是第7079302号、第9072701号、第8164765号、第12871195号注册商标的商标权人，对侵害其商标权的行为，有权起诉维权。

勇强烟酒商行虽抗辩认为古井公司未能提供视频佐证其公证取证过程的真实性，因法律未规定公证时必须提供视频，被控产品内盒的龙图形与古井公司产品相比，以手触摸时，前者基本平整而后者有明显不同的立体感；

再结合被控产品与古井公司产品还存在的其他差别，能够认定被控产品应属非由古井公司生产或许可生产的产品。

被控产品的外包装或瓶体上，使用了古井公司的第7079302号、第9072701号、第8164765号或第12871195号注册商标，属于侵害古井公司商标权的侵权产品。

勇强烟酒商行据以主张合法来源的发货单据上无签章，且单据上记载的发货日期在被控产品标记的生产日期之前，不可能构成被控产品的来源证明。

根据该单据所载价格，一箱（四瓶）白酒进价为459.64元；

古井公司从勇强烟酒商行处公证购买的被控产品为460元，近乎无利润，显然被控产品并非该单据上记载的酒产品，也进一步印证被控产品为侵权产品。

勇强烟酒商行未能证明该产品具有合法来源，其应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

关于赔偿损失金额，古井公司未能证明其因勇强烟酒商行侵权所致经济损失或勇强烟酒商行因侵权所获利益，结合古井公司品牌的知名度、维权合理开支以及勇强烟酒商行经营规模及时间、地理位置、侵权性质及情节等因素，酌定赔偿额为14000元。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、勇强烟酒商行于判决生效之日起，停止销售侵害古井公司第7079302号、第9072701号、第8164765号、第12871195号注册商标权的产品；

二、勇强烟酒商行于判决生效之日起十日内，赔偿古井公司经济损失14000元；

三、驳回古井公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费925元，由古井公司负担300元，勇强烟酒商行负担625元。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审的焦点为：一、勇强烟酒商行是否存在侵犯古井公司涉案注册商标专用权的行为；

二、如果存在侵权行为，一审法院酌情确定赔偿数额14000元是否符合法律规定。

一、关于勇强烟酒商行是否存在侵犯古井公司涉案注册商标专用权的行为。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

”涉案被控侵权商品由古井公司市场调查人员从勇强烟酒商行购买，购买过程由公证机构进行了公证。

勇强烟酒商行以公证机构出具的公证书所附的图片不能反映商品从勇强烟酒商行购买、公证机构亦没有提供视频反映动态购买全过程为由，对公证书的效力提出质疑，但未能提供证据推翻公证书载明的事实，公证书的证据效力应予确认，涉案被控侵权商品应当认定系勇强烟酒商行销售。

一审庭审中，一审法院对被控侵权商品与古井公司的正品商品进行了比对，二者的内盒、酒瓶瓶盖、瓶颈卡扣存在诸多差异。

前述比对结果与《鉴定报告书》的鉴别意见相符。

故一审法院认定被控侵权商品系假冒古井公司注册商标的商品并无不当。

综上，依据涉案公证书载明的事实及被控侵权商品与正品商品的比对情况、《鉴定报告书》的鉴别意见，应认定勇强烟酒商行销售了涉案侵权商品，对古井公司构成侵权。

勇强烟酒商行关于本案无法确认侵权事实的主张，不能成立。

二、关于一审法院酌情确定赔偿数额14000元是否符合法律规定。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

”本案中，古井公司未提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失或勇强烟酒商行因侵权所获得的利益，请求一审法院按照法定赔偿确定勇强烟酒商行的赔偿数额。

一审法院依据前述法律规定，综合考虑涉案商标的知名度、勇强烟酒商行的经营规模、地理位置等因素，酌定勇强烟酒商行赔偿古井公司经济损失及合理开支14000元，符合法律规定和本案实际情况。

勇强烟酒商行关于一审法院酌定本案赔偿数额适用法律错误的上诉主张，本院不予支持。

综上，勇强烟酒商行的上诉请求不能成立，应予驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费150元，由合肥经济技术开发区勇强烟酒商行负担。

本判决为终审判决。