安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民终128号 上诉人（一审被告）：合肥市包河区杨兰超市，经营场所安徽省合肥市包河区桐城南路188号桐城绿苑2幢商101商铺。

经营者：李妮，女，1998年3月28日出生，汉族，住河南省夏邑县。

被上诉人（一审原告）：安徽古井贡酒股份有限公司，住所地安徽省亳州市古井镇。

法定代表人：梁金辉，该公司董事长。

委托诉讼代理人：佘梦平，安徽美林律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宋志鹏，安徽美林律师事务所律师。

上诉人合肥市包河区杨兰超市（以下简称杨兰超市）因与被上诉人安徽古井贡酒股份有限公司（以下简称古井公司）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2019）皖01民初1955号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

杨兰超市上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或依法改判；

二、本案一、二审诉讼费用由古井公司负担。

事实与理由：一、一审判决认定事实不清。

首先，本案的关键证据涉案公证书存在重大瑕疵。

古井公司所在地的亳州公证机关到合肥公证取证系异地公证，不合常理，有地方保护主义之嫌。

且其所附图片不能反映公证书所述选购“古井贡酒年份原浆”过程，没有视频光盘资料记载公证购买涉案商品的全过程。

其次，涉案鉴定报告书不是由具有资质的第三方鉴定机构做出，而是由古井公司单方面提供；

公证书虽记载该鉴定人员系古井公司工作人员，但没有提供古井公司的授权委托书、鉴定人的鉴定资质。

二、一审赔偿数额确定不当。

古井公司就其诉请赔偿数额既未举证，也没有进行合理说明或提供计算的方法。

一审法院未考虑古井公司应承担的举证责任，釆取“一刀切”的方法，在古井公司未提供任何证据的情况下，酌定赔偿数额，没有法律依据。

古井公司未作答辩。

古井公司向一审法院起诉请求：一、杨兰超市立即停止侵犯古井公司第7079302号、第10497096号、第8164765号、第12871195号注册商标专用权的行为；

二、杨兰超市赔偿古井公司经济损失60000元及维权合理开支5000元（合理开支包括但不限于公证费700元、购买费460元、法律服务费3000元）；

三、诉讼费用由杨兰超市负担。

一审法院认定事实：古井公司系第7079302号“年份原浆”文字商标、第10497096号“古井贡酒年份原浆”文字商标、第8164765号“古井贡”图文商标、第12871195号“古井贡酒原浆古5”图文商标的注册人，上述商标有效期分别自2013年10月14日至2023年10月13日、2013年4月7日至2023年4月6日、2011年4月7日至2021年4月6日、2015年1月14日至2025年1月13日，均核定使用在第33类商品上，包括酒（饮料）、葡萄酒等。

经过古井公司长期使用及宣传，古井商标在相关酒类市场上享有较高的知名度和美誉度。

1998年12月，国家工商行政管理局商标局认定“古井贡”商标为驰名商标。

2011年5月，国家工商总局商标局认定“古井”图文商标为驰名商标。

2018年10月2日，应古井公司的证据保全申请，安徽省亳州市亳州公证处公证人员与古井公司工作人员来到位于合肥市包河区水阳江路与桐城南路交口西约100米路北、门头标有“杨兰超市”字样的商店。

古井公司工作人员以消费者身份使用手机微信功能支付450元，购买了1箱“古井贡酒年份原浆古5”白酒共4瓶。

当晚在一宾馆客房里，古井公司工作人员对上述物品进行鉴定并出具了编号为古鉴字（20181002）第0000499号的《安徽古井贡酒股份有限公司鉴定报告书》一份，载明：该产品外箱、合格证、物流标、内盒均为开版印刷制造，与古井公司产品不符，属假冒古井公司已注册的古井贡年份原浆酒。

公证处于2018年10月26日出具了（2018）皖亳公证字第9593号公证书，附照片和截图打印件共2页、鉴定报告书1页。

2019年1月2日，古井公司向合肥高新技术产业开发区人民法院提交撤诉申请，载明古井公司诉杨兰超市侵害商标权纠纷一案（购买时间：2018.10.2），双方达成和解，杨兰超市愿意赔偿9200元且已实际支付，特申请撤诉。

2019年5月19日，应古井公司的证据保全申请，安徽省亳州市亳州公证处公证人员与古井公司工作人员来到位于合肥市包河区水阳江路与桐城南路交口西约100米路北、门头标有“杨兰超市”字样的商店。

古井公司工作人员以消费者身份使用手机微信功能支付460元，购买了1箱“古井贡酒年份原浆古5”白酒共4瓶。

当晚在一宾馆客房里，古井公司工作人员对上述物品进行鉴定并出具了编号为古鉴字（20190519）第0000753号的《安徽古井贡酒股份有限公司鉴定报告书》一份，载明：该产品外箱、合格证及物流码与古井公司正常产品不符，系开版印刷造假，属假冒古井公司已注册的古井贡牌年份原浆酒。

公证处于2019年6月19日出具了（2019）皖亳公证字第4236号公证书，附照片和截图打印件共2页、鉴定报告书1页。

古井公司为本次证据保全支出公证费700元、购物费460元。

庭审中，古井公司的委托诉讼代理人当庭将（2019）皖亳公证字第4236号公证书所涉封存完好的被诉侵权产品打开，取出4瓶白酒，经比对：被诉侵权产品外箱、合格证、物流码均为印刷造假，内盒铆钉、瓶身卡扣和瓶盖二维码与正品均有不同，外箱、内盒、酒瓶上的“年份原浆”字样与第7079342号商标相同，“古井贡酒年份原浆”字样与第10497096号商标相同，“古井贡酒古5原浆”图文标识与第12871195号商标相同，外箱、内盒上的“古井贡”及图与第8164765号商标相同。

古井公司认为被诉侵权产品侵犯了涉案商标权，杨兰超市认为古井公司没有直接证据证明被诉侵权产品是假冒伪劣产品，基于不同的市场渠道批次，商品之间的细微差别属于正常现象。

国家企业信用信息公示系统显示：杨兰超市系李妮个人经营的个体工商户，成立日期2018年1月18日，经营场所安徽省合肥市包河区桐城南路188号桐城绿苑2幢商101商铺，经营范围日用百货、预包装食品、办公用品、劳保用品、烟酒零售。

2019年8月5日，古井公司为本案诉讼与安徽美林律师事务所签订委托代理协议一份，约定律师代理费为3000元，安徽美林律师事务所于同日向古井公司出具了编号为09554103的增值税专用发票一张，载明律师服务费3000元。

一审法院认为，本案争议焦点为杨兰超市销售被诉侵权产品的行为是否构成侵害商标权及杨兰超市应承担何种民事责任。

根据《中华人民共和国商标法》第三条、第五十七条的规定，商标注册人的商标专用权受法律保护，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标或者在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标权的行为，销售侵犯注册商标专用权商品的，亦构成对注册商标专用权的侵犯。

本案中，古井公司依法享有第7079302号、第10497096号、第8164765号、第12871195号注册商标专用权，杨兰超市在其经营场所销售的被诉侵权白酒与古井公司享有上述注册商标专用权核准使用的商品属于同一种商品，其外箱印刷、内盒铆钉、瓶身卡扣和瓶盖二维码与正品均有不同，外箱、内盒、酒瓶上的“年份原浆”字样与第7079342号商标相同，“古井贡酒年份原浆”字样与第10497096号商标相同，“古井贡酒古5原浆”图文标识与第12871195号商标相同，外箱、内盒上的“古井贡”及图与第8164765号商标相同，系侵犯涉案注册商标专用权的商品。

因杨兰超市未举证证明其销售被诉侵权产品经过古井公司许可，亦未举证证明被诉侵权产品的合法来源，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的规定，其销售被诉侵权产品的行为构成对古井公司注册商标专用权的侵犯，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额。

因古井公司未能举证证明其因侵权行为所遭受的经济损失或者杨兰超市因侵权行为所获得的利益以及相关商标许可使用费的情况，故综合涉案商标的知名度、杨兰超市的经营规模、地理位置、维权费用等因素，并考虑本案杨兰超市具有第二次侵权的情节，依法酌定杨兰超市赔偿古井公司经济损失及合理开支合计24000元。

综上，古井公司的诉讼请求部分成立，予以部分支持。

依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条第三项、第六十三条第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、杨兰超市于判决生效之日起立即停止销售侵害古井公司第7079302号、第10497096号、第8164765号、第12871195号注册商标专用权商品的行为；

二、杨兰超市于判决生效之日起十日内赔偿古井公司经济损失及合理开支合计24000元；

三、驳回古井公司的其他诉讼请求。

案件受理费1425元，由古井公司负担425元，杨兰超市负担1000元。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院对一审法院查明的事实予以确定。

本院认为，本案争议焦点为：一、杨兰超市是否侵害了古井公司注册商标专用权，二、如杨兰超市侵权行为成立，一审判决确定的赔偿数额是否适当。

关于争议焦点一。

杨兰超市上诉主张涉案公证书具有异地公证、未附购买过程视频等瑕疵，不能作为认定案件事实的依据。

关于异地公证问题，《中华人民共和国公证法》第二十五条第一款规定:“自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。

”古井公司向其住所地公证机构申请公证并无不当，亳州公证处在合肥公证取证亦不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定的“违反法律禁止性规定”情形，不影响公证书对于待证事实的证明效力。

关于公证过程记载方式问题，本案为公证保全购买被控侵权产品，采取的办理方式为公证人员现场见证，并对现场取得的商品实物进行拍照封存，该办理方式符合《公证程序规则》的相关规定，全程摄录购买过程并制作视频并非公证保全所必需。

一审庭审中，经现场拆封被封存的实物，双方对所见与公证书所附实物照片相同并无异议。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

现杨兰超市未能提供相应的证据推翻涉案公证书证明的内容，其主张的所谓公证书瑕疵并不违反公证法及公证程序规则的规定，故对其此节上诉理由，本院不予采纳。

至于杨兰超市认为涉案鉴定报告书不能作为认定涉案商品侵权的证据的上诉理由，首先，一审庭审中，比对涉案被控侵权商品与古井公司正品酒可见明显差异；

其次，白酒的配方、工艺、流程涉及商业秘密，古井公司作为“古井贡”注册商标的权利人及商品的生产者，最清楚被控侵权商品是否由其生产，有权利也有能力对假冒其注册商标的商品进行鉴别，其出具的鉴定报告书具有较高的可信度。

在杨兰超市未能提供相反证据推翻该鉴定报告书情形下，一审法院采纳该鉴定报告书的鉴定意见并无不当。

关于争议焦点二，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，因古井公司未能举证证明其因侵权行为所遭受的经济损失或者杨兰超市因侵权行为所获得的利益以及相关商标许可使用费的情况，一审法院综合涉案商标的知名度、杨兰超市的经营规模、地理位置、维权费用等因素，以及杨兰超市曾因商标侵权纠纷被古井公司起诉的客观事实，酌定杨兰超市赔偿古井公司经济损失及合理开支合计24000元，符合法律规定，杨兰超市关于一审法院酌情确定本案赔偿数额不当的上诉主张不能成立，本院不予支持。

综上，杨兰超市的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费400元，由合肥市包河区杨兰超市负担。

本判决为终审判决。