广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2019）粤民终2261号上诉人（原审被告）：东莞市鑫晨运动用品有限公司，住所地：广东省东莞市桥头镇田新社区商业街********。

法定代表人：董义辉，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：李桂昌，广东鹏派律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：深圳市恒康佳业科技有限公司,住所,住所地：广东省深圳市光明新区公明办事处将石社区南环大道******div>法定代表人：阎瑞刚，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李龙飞，广东广和律师事务所律师。

原审被告：上海寻梦信息技术有限公司，住所地：，住所地：上海市长宁区娄山关路****v>法定代表人：孙沁，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈秀芬，广东纬韬律师事务所律师。

上诉人东莞市鑫晨运动用品有限公司（以下简称鑫晨公司）因与被上诉人深圳市恒康佳业科技有限公司（以下简称恒康佳业公司）、原审被告上海寻梦信息技术有限公司（以下简称寻梦公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2019）粤73民初84号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年9月10日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

鑫晨公司的委托诉讼代理人李桂昌，恒康佳业公司的委托诉讼代理人李龙飞，寻梦公司的委托诉讼代理人陈秀芬到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

鑫晨公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回恒康佳业公司的全部诉讼请求。

事实和理如下：1.被诉侵权产品并未落入本案专利权保护范围，且国家知识产权局已受理案外人田露露对本案专利提起的宣告无效申请。

一审法院认定被诉侵权产品落入本案专利权保护范围，构成侵权，属于认定事实错误。

2.鑫晨公司并非被诉侵权产品的制造者，拼多多平台显示，鑫晨公司仅销售了11条涉案跳绳产品。

鑫晨公司收到一审法院应诉通知书时已停止在拼多多网站销售被诉侵权产品。

恒康佳业公司支出的维权费用包含其他案件的相关费用。

综上，一审法院判决赔偿的金额过高。

恒康佳业公司答辩称：被诉侵权设计与本案专利完全相同。

一审法院判决的赔偿数额不是过高而是偏低。

请求驳回鑫晨公司的上诉请求。

寻梦公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

请求驳回鑫晨公司的上诉请求。

恒康佳业公司向一审法院起诉，请求判令：1.鑫晨公司立即停止假冒恒康佳业公司专利ＺＬ20143001××××.3的行为；

2.鑫晨公司立即停止制造、销售、许诺销售侵害恒康佳业公司ＺＬ20143001××××.3外观设计专利权的跳绳产品，并销毁库存侵权产品；

3.寻梦公司立即删除鑫晨公司在其拼多多网上开设店铺中销售侵权跳绳产品的链接；

4.鑫晨公司赔偿恒康佳业公司经济损失及为制止侵权而支付的合理支出共计人民币100000元；

5.本案的全部诉讼费用由鑫晨公司、寻梦公司承担。

一审法院经审理查明：恒康佳业公司是名称为“跳绳”、专利号ＺＬ20143001××××.3外观设计专利（以下称本案专利）的专利权人，该外观设计专利申请日为2014年1月15日，授权公告日为2014年7月9日。

该外观设计专利最近一年年费的缴纳时间是2019年1月11日。

该外观设计专利的简要说明表明，该外观设计产品用于健身，设计要点在于形状，最能表现设计要点的图片是组件1立体图。

该外观设计图片见一审判决书附件一。

国家知识产权局于2018年3月19日作出的《外观设计专利权评价报告》显示，本案专利的全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

据广东省广州市南粤公证处（2018）粤广南粤第8424号公证书记载，2018年10月19日，恒康佳业公司委托代理人李龙飞来到该公证处申请办理保全证据公证。

在该公证处公证员和工作人员的监督下，李龙飞在广州市天河区收取了快递编号为3911763110763的快递包裹，拆开后对包裹内的物品进行了拍照，随后将上述物品封存并交李龙飞收执。

据广东省广州市南粤公证处（2018）粤广南粤第8451号公证书记载，2018年10月23日，恒康佳业公司委托代理人李龙飞来到该公证处，在公证员的见证下，使用该公证处保全证据专用手机及网络，进入“拼多多”ＡＰＰ界面，在该界面点击“个人中心”使用手机号登录后，点击“待收货”，弹出的页面中显示有“收货地址为广州市天河区天河路240号丰兴广场Ｃ幢”“菲普莱运动旗舰店”“2018恒康佳业中考专用跳绳ｈｋ-6800ｔｓ中学生体育训练考试计时计数”“实付88元（免运费）”“订单编号：181017-155902608631534、快递方式：韵达快递、物流单号：3911763110763”，点击“2018恒康佳业中考专用跳绳ｈｋ-6800ｔｓ中学生体育训练考试计时计数”进入产品详情，显示“已拼11件”、店铺名称为“菲普莱运动旗舰店”、商品详情为“恒康佳业中考专用训练跳绳，厂家直销，正品保证，量大优惠批发，联系134××××****”。

恒康佳业公司于2018年10月30日支付了公证费1600元、于2018年10月8日支付了律师费24000元。

恒康佳业公司提交的《无效宣告请求审查决定书》显示，国家知识产权局于2019年2月27日发布决定，专利复审委员会对无效宣告请求人田涛涛就专利权人为深圳市恒康佳业科技有限公司、专利号为20143001××××.3、名称为“跳绳”专利权的所提出的无效宣告请求进行审查后，决定维持专利权有效（该案件的案件编号为6Ｗ111070）。

鑫晨公司提交了《无效宣告请求口头审理通知书》显示，国家知识产权局于2019年4月19日通知无效宣告请求人田涛涛，定于2019年5月27日9时在第七审理庭对专利权人为深圳市恒康佳业科技有限公司、专利号为20143001××××.3、名称为“跳绳”专利权的无效宣告请求进行口头审理，该案件的案件编号为6Ｗ112510。

鑫晨公司提交的拼多多管理后台截图显示，“2018恒康佳业中考专用跳绳hk-6800ts中学生体育训练考试计时计数”产品在售状态是“已下架”。

寻梦公司提交涉案店铺“菲普莱运动旗舰店”的经营主体信息显示，经营企业是东莞市鑫晨运动用品有限公司，公司经营地址是广东省东莞市桥头镇田新社区商业街********，法定代表人是董义辉。

寻梦公司提交了商品管理/操作日志网页截图显示：商品名称为“2018恒康佳业中考专用跳绳hk-6800ts中学生体育训练考试计时计数”于2018年10月27日的操作详情是“下架：未说明理由”，于2019年3月11日的操作详情是“禁售”。

当庭查验证物封存完好。

产品外包装正面上印有“恒康佳业ＨＥＮＧＫＡＮＧＪＩＡＹＥ”，包装左侧面印有“深圳市恒康佳业科技有限公司，地址：深圳市宝安区。

包装下侧，地址：深圳市宝安区冒必究！

专利号：20143001××××.3”字样。

当庭将本案专利设计方案与被诉侵权产品设计进行比对，恒康佳业公司认为构成相同。

将被诉侵权产品拆开后，里面的电路板上载有“XC-05Black”字样，恒康佳业公司指称“XC”是鑫晨公司的简称。

在庭审过程中，恒康佳业公司确认寻梦公司已经删除鑫晨公司在其拼多多网上开设店铺中销售本案被诉侵权产品的链接。

另查，鑫晨公司是有限责任公司，注册资本500000元，成立于2013年3月4日，经营范围是销售：运动用品、体育器材、电子产品。

一审法院认为，恒康佳业公司是名称为“跳绳”、专利号ＺＬ20143001××××.3外观设计专利的专利权人，该专利处于有效期内，依法受到保护。

鑫晨公司虽提交了案外人向国家知识产权局请求本案专利无效的证据，但没有证据显示本案专利已被宣告无效。

本案主要审查以下问题：一、被诉侵权设计是否落入本案专利权保护范围；

二、被诉侵权行为是否成立；

三、恒康佳业公司、寻梦公司应当承担的民事责任。

一、关于被诉侵权设计是否落入本案专利权保护范围的问题根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷应用法律若干问题的解释》第八条、第九条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近似。

第十条、第十一条规定，人民法院应当以外观设计专利产品一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案被诉侵权产品与专利产品均为跳绳，属于同类产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。

通过整体观察、综合判断，一审法院认为二者在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似。

因此，一审法院认定被诉侵权设计落入本案授权外观设计专利权利保护范围。

二、关于被诉侵权行为是否成立的问题根据《最高人民法院关于的解释》第九十条第一款规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。

恒康佳业公司指控鑫晨公司制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，依据上述法律规定恒康佳业公司对此负有举证责任。

根据现有证据及当事人庭审陈述，对恒康佳业公司指称鑫晨公司的侵权行为分析如下：关于许诺销售，恒康佳业公司提交的公证书证明鑫晨公司在拼多多网站上展示相应的跳绳产品，应认定鑫晨公司实施了许诺销售行为；

关于销售行为，根据恒康佳业公司提交的公证书及鑫晨公司的答辩意见，可以认定鑫晨公司实施了销售行为；

关于制造行为，恒康佳业公司提交的公证书、所购货物均无法充分证实鑫晨公司存在制造行为，仅根据鑫晨公司在其拼多多网站店铺上标有“厂家直销”字样以及电路板上载有“XC-05Black”字样，不足以证实本案的被诉侵权产品确由鑫晨公司制造,恒康佳业公司所提交的证据亦未达到高度盖然性的民事诉讼证据证明标准，对恒康佳业公司主张鑫晨公司存在制造行为的请求，一审法院不予支持。

三、关于恒康佳业公司、寻梦公司应当承担的民事责任的问题根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项的规定，专利权人有权要求侵权人停止侵害并赔偿损失。

鑫晨公司构成销售和许诺销售被诉侵权产品侵权，恒康佳业公司诉请判令鑫晨公司立即停止销售、许诺销售被诉侵权产品一审法院予以支持。

关于销毁库存侵权产品，鉴于相关库存侵权产品并未封存，且该项诉求内容已包含在停止侵权项内，不再单独下判。

寻梦公司提交的证据证明其已删除被诉侵权产品的网络销售链接，且恒康佳业公司在庭审过程中予以确认，故恒康佳业公司请求立即删除涉案链接的诉求已无处理的必要，应予以驳回。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

恒康佳业公司并没有提交充分证据证明因侵权所受到的实际损失及鑫晨公司因侵权而获利的具体数额，一审法院根据本案的具体情况，综合考虑涉案专利的类型、涉案专利的新颖性及市场价值、鑫晨公司经营规模、侵权行为的性质、情节、范围及影响以及恒康佳业公司进行公证取证及委托律师诉讼等因素确定赔偿额及合理费用，一审法院判令鑫晨公司赔偿恒康佳业公司经济损失及合理维权费用共60000元。

一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第二十三条、第五十九条第二款、第六十五条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条、第十四条第二款的规定判决：一、鑫晨公司于一审判决发生法律效力之日起立即停止销售、许诺销售侵害恒康佳业公司名称为“跳绳”、专利号ＺＬ20143001××××.3的外观设计专利权的行为；

二、鑫晨公司于一审判决发生法律效力之日起十日内赔偿恒康佳业公司经济损失及合理维权费用合计60000元；

三、驳回恒康佳业公司的其他诉讼请求。

如未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2300元，由恒康佳业公司负担460元，由鑫晨公司负担1840元。

本院二审期间，双方均未提交新证据。

经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

本案二审争议的焦点为：1.被诉侵权设计是否落入本案专利权保护范围；

2.一审法院判决赔偿的金额是否妥当。

一、关于被诉侵权设计是否落入本案专利权保护范围的问题《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

判断被诉侵权设计是否落入专利保护范围，应将被诉侵权设计与本案专利表示在图片或者照片中的产品外观设计相比较，判断两者是否相同或近似。

在比较时，应以一般消费者的知识水平和认知能力，从外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

本案中，被诉侵权产品与本案专利均为跳绳，属于同类产品。

将被诉侵权外观设计与本案专利外观设计进行比对，二者的整体形状、装饰花纹、计数显示屏的位置及形状、大小比例均相同。

一审法院认定被诉侵权外观设计落入本案专利权的保护范围，并无不当。

鑫晨公司认为被诉侵权设计未落入本案专利权保护范围，却未能指出二者存在任何一处差异。

鑫晨公司关于被诉侵权设计未落入本案专利权保护范围的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。

二、关于一审法院判决赔偿的金额是否妥当的问题根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，没有证据证明恒康佳业公司因侵权遭受的损失或者鑫晨公司因侵权获得的利益数额及专利许可使用费数额，一审法院综合考虑涉案专利的类型、涉案专利的市场价值、鑫晨公司经营规模、侵权行为的性质、情节、范围及影响以及恒康佳业公司进行公证取证及委托律师诉讼等因素确定赔偿额及合理费用等因素，酌情确定鑫晨公司赔偿恒康佳业公司经济损失及合理维权费用共计6万元，并无不当。

鑫晨公司上诉称其仅仅销售了11件被诉侵权产品，却未能提交充分的证据证明，其提出一审判决确定赔偿金额过高的主张缺乏依据，本院不予支持。

综上所述，鑫晨公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费1300元，由东莞市鑫晨运动用品有限公司负担。

本判决为终审判决。