云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终71号上诉人（原审被告）：澜沧维惠百货店，住所：云南省普洱市澜沧县勐朗镇建设路天隆商城。

经营者：周维惠。

委托诉讼代理人：郑颖峰，云南标点律师事务所，特别授权代理。

上诉人（原审被告）：周维惠，女，1966年3月31日生，身份证住址：贵州省六枝特区。

委托诉讼代理人：郑颖峰，云南标点律师事务所，特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：中国贵州茅台酒厂（集团）有限公司。

住所地：贵州省贵阳市云岩区外环东路东山巷**。

法定代表人：李保芳，系董事长。

委托诉讼代理人：赵建星，云南天途律师事务所律师。

特别授权代理。

上诉人澜沧维惠百货店（以下简称维惠百货）及上诉人周维惠因与被上诉人中国贵州茅台酒厂（集团）有限公司（以下简称茅台酒厂）侵害商标权纠纷一案，不服云南省普洱市中级人民法院（2019）云08民初19号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭，于2020年3月6日对本案进行了公开开庭审理。

上诉人维惠百货及上诉人周维惠的委托诉讼代理人郑颖峰、被上诉人茅台酒厂的委托代理人赵建星网络视频连线参加了诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人维惠百货及上诉人周维惠上诉请求：1.撤销云南省普洱市中级人民法院（2019）云08民初19号民事判决，依法改判驳回被上诉人原审诉讼请求。

2.一、二审诉讼费用由被上诉承担。

具体的事实及理由：一、上诉人在原审中提交的两份贵州茅台酒股份有限公司《鉴定证明表》及一份澜沧县市场监督管局的（扣留）物品清单因其存在重大瑕疵不应当作本案的定案证据使用，但原审仍在确认法律事实部份给予认定错误。

第一，澜沧县市场监督管局（扣留）物品清单，当事人签字一栏中上诉人周维惠的签字日期为2016年10月14日，而执法人员字日期却为2016年11月14日，此为被上诉人提交证据的瑕疵之一。

两份贵州茅台酒股份有限公司《鉴定证明表》鉴定结论一栏鉴定人签字日期为2016年10月14日。

如果涉案的酒全为澜沧县市场监督管理局执法人员签字的2016年11月14日，查获、扣留，则鉴定时间比查获、扣留时间早了整整一个月。

第二，若澜沧县市场监督管理局执法人员签字时间存在失误，查获、扣留时间确为2016年10月14日，那么澜沧县市场监督管理局执法人员又如何在查获、扣留的当日将所查获的酒送到远在贵州省怀仁市的贵州省茅台酒股份有限公司（营业执照登记的住所地为贵州省怀仁市）进行鉴定的？

并且贵州省茅台酒股份有限公司在当日又以无比的速度作出鉴定并将鉴定结论交给了被上诉人。

两上诉人认为在查获、扣留当日就将物品送检，得出鉴定结论并送交被上诉人无论从何种角度上说都是不符合常理的，在被上诉人无法证明两份鉴定证明表的来源合法、具备真实性的情况下均不应将其当作定案的证据使用。

第三，贵州省茅台酒股份有限公司是被上诉人的下属企业分支机构或关联企业，与被上诉人存在根本性的利害关系。

由其在本案中作为鉴定机构鉴定出上诉人销售的酒侵害了被上诉人的商标专用权，这明显是被上诉人一方在本案中既当裁判员又当运动员的作法，既对上诉人显失公平，也不符合我国民事诉讼证据的原则。

因此上诉人认为这两组三份证据在本案中均不应当作证据使用。

二、原审判决赔偿数额无依据。

在原审庭审过程中被上诉人自始至终没有向法庭提交其所诉的“给原告造成的损失以及原告为维权支出的合理费用共计人民币24万元”的相关证据，这一事实原审法院在判决书说理部份予以认定。

原审法院以“综合考虑被告的经营规模、销售利润、侵权行为的性质、情节、后果、经营时间、注册商标的公众认知度等因素，酌情确定赔偿经济损失数额为100000元。

另原告确实委托了代理律师出庭诉讼，原审法院酌情支持因维权产生的合理费用5000元”。

我国民事诉讼证据的原则就是谁主张谁举证，因此上诉人认为原审在认定了被上诉人没有向原审法院提交其主张的损失及合理费用的相关依据后仍然支持105000元的赔偿数额于法无据。

综上，上诉人请求二审法院根据本案事实结合相关法律规定撤销原判，另行作出公平合法的判决。

被上诉人答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，鉴定程序合法，判赔合理，请求驳回上诉，维持原判。

原告茅台酒厂向一审法院起诉请求：1.判令被告立即停止销售侵犯原告享有专用权的第284519号“茅台”、第3169141号“贵州茅台”、第10147169号“”、第3029843号“MOUTAI”、第1559740号“”、第26729935号“”、第26739464号“”、第237040号“”、第10195605号“”注册商标商品的行为。

2.判令被告在《普洱日报》上就其侵权行为刊登向原告道歉的声明，以消除不良影响。

3.判令被告赔偿因上述侵权行为给原告造成的损失、为维权支出的合理费用共计24万元。

4.判令被告承担本案诉讼费用。

原审查明，原告茅台酒厂系第284519号“茅台”、第3169141号“贵州茅台”、第10147169号“”、第3029843号“MOUTAI”、第1559740号“”、第26729935号“”、第26739464号“”、第237040号“”、第10195605号“”的注册商标权利人，前述注册商标核定使用商品类别为第33类，酒（饮料）、蒸煮提取物（利口酒和烈酒）、葡萄酒、含酒精液体等，上述注册商标均在专用权使用期限内。

2016年10月14日，澜沧县市场监督管理局在被告维惠百货经营场所内查扣“贵州茅台酒”23瓶（飞天牌、53%vol、500ml/瓶），并委托贵州茅台股份有限公司进行鉴定。

当日，贵州茅台酒股份有限公司出具鉴定证明表，证明被查口的上述样酒不是其生产、包装出品。

经比对，查获的“贵州茅台酒”包装盒印制有“茅台”、“贵州茅台”、“MOUTAI”字样，及“”、“”、“”、“”、“”、“”图案。

庭审中，被告维惠百货对其2016年10月14日被澜沧县市场监督管理局查扣到的涉案茅台酒产品，及销售涉案茅台酒的事实无异议。

原审法院认为，商标注册人享有商标专用权，商标专用权受法律保护。

关于被告的行为是否构成原告所诉第284519号“茅台”、第3169141号“贵州茅台”、第10147169号“”、第3029843号“MOUTAI”、第1559740号“”、第26729935号“”、第26739464号“”、第237040号“”、第10195605号“”注册商标商品注册商标侵权的争议。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）、（三）项规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标的，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，原告系上述注册商标的注册人，依法享有专用权。

被告被查获的“贵州茅台酒（飞天牌）”系白酒，与原告前述注册商标核定使用的商品为同种商品，且被控侵权白酒的外包装及酒瓶上使用“茅台”、“贵州茅台”、“MOUTAI”字样，及“”、“”、“”、“”、“”、“”图案，被告的行为属于商标使用行为。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条规定，商标相同是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别；

商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系；

要以公众的一般注意力为标准进行整体和主要部分的比对，并考虑注册商标的显著性和知名度。

本案中，被告经营店铺内查获的“贵州茅台酒（飞天牌）”商品包装文字及图案与原告享有商标专用权的“茅台”、“贵州茅台”、“MOUTAI”字样，及“”、“”、“”、“”、“”、“”图案高度近似，二者在视觉上基本无差别，易使相关公众对商品的来源产生误认或认为该产品来源与原告注册商标有特定联系。

此外，庭审中原告确认涉案商品非其生产或授权生产，被告被查获的“贵州茅台酒（飞天牌）”无具体的生产厂商，被告亦不能证明该商品系合法取得，其将被控侵权白酒置于销售店铺产品柜台，并明码标出售价，显属销售行为。

被告称澜沧县市场监督管理局委托鉴定，不符合鉴定形式，由此出具的鉴定结论不具有合法性。

本案，根据《中华人民共和国商标法实施条例》第八十二条规定，及国家工商总局《关于假冒注册商标商品及表示鉴定有关问题的批复》（商标案字（2005）第172号）文件精神，澜沧县市场监督管理局委托贵州茅台酒股份有限公司进行鉴定的行为符合法律规定。

其次，贵州茅台酒股份有限公司出具的《鉴定证明表》中有鉴定人的签名，加盖了鉴定单位的公章，且被告无相反证据推翻该鉴定证明。

因此，该鉴定证明可以作为被告侵犯原告注册商标权利的依据。

综上分析，原审法院认定被告的销售行为构成对原告第284519号、第3169141号、第10147169号、第3029843号、第1559740号、第26729935号、第26739464号、第237040号、第10195605号注册商标专用权的侵权。

关于侵权责任应如何承担的争议。

《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条规定，公民、法人的商标专用权受到剽窃、篡改、假冒等侵权的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条、《中华人民共和国商标法》第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。

被告销售侵犯注册商标产品，侵害了原告注册商标专用权，应当承担停止侵害、消除影响、赔偿损失的责任。

关于原告诉请停止销售，因被告销售的23瓶“贵州茅台酒（飞天牌）”已被相关执法部门没收，原告未举证证实被告侵权行为仍处于持续状态，故对其该项诉请原审法院不予支持。

关于在《普洱日报》登载道歉声明、消除影响的诉请。

被告的侵权行为发生至今已两年有余，原告亦无充分证据和事实表明被告的行为已给其商誉造成严重不良影响，原告的该项诉请证据和理由不充分，故不予支持。

关于赔偿经济损失及维权合理开支的争议，《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

本案中，原告未举证证明因被告侵权造成的实际损失，也未举证证明被告的获利情况，被告亦未提供获利的证据，原告所受损失和被告所获利益难以确定，原审法院综合考虑被告的经营规模、销售利润、侵权行为的性质、情节、后果、经营时间、注册商标的公众认知度等因素，酌情确定赔偿经济损失数额为100000元。

原告超出前述损失金额部分的诉请，证据和理由不充分，原审法院不予支持。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

原告主张被告承担因维权产生的合理开支，但未提供相应证据证实其维权合理开支的具体金额，鉴于原告确实委托了代理律师出庭诉讼，原审法院酌情支持5000元。

对超过该金额部分，因原告未提供相应的支出单据，原审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第一项、第二项、第三项、第六十三条，《中华人民共和国商标法实施条例》第八十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第二款、第二十一条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告澜沧维惠百货店（经营者：周维惠）于判决生效之日起十日内赔偿原告中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司经济损失100000元；

二、被告澜沧维惠百货店（经营者：周维惠）于判决生效之日起十日内赔偿原告中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司维权合理支出5000元；

三、驳回原告中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司的其他诉讼请求。

案件受理费4900元，由原告中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司负担2450元，由被告澜沧维惠百货店（经营者：周维惠）负担2450元。

双方当事人对一审判决认定事实未提出异议，本院予以确认。

二审中，双方争议的焦点是：1.原审法院认定事实是否有误？

即两份贵州茅台酒股份有限公司《鉴定证明表》及一份澜沧县市场监督管局的（扣留）物品清单能否作为证据采信？

2.原审判决赔偿数额是否合理？

1.关于涉案两份《鉴定证明表》及（扣留）物品清单能否作为证据采信的问题。

上诉人认为澜沧县市场监督管理局的（扣留）物品清单当事人签字一栏中上诉人周维惠的签字日期为2016年10月14日，而执法人员字日期却为2016年11月14日，此证据存在瑕疵。

另本案中两份贵州茅台酒股份有限公司《鉴定证明表》是查获、扣留当日就将扣押物品送到贵州鉴定并得出鉴定结论及送交被上诉人，不符合常理，在被上诉人无法证明两份鉴定证明表的来源合法、具备真实性的情况下均不应将其当作定案的证据使用。

另鉴定机构贵州省茅台酒股份有限公司是被上诉人的下属企业分支机构或关联企业，与被上诉人存在根本性的利害关系。

其出具的鉴定结论对上诉人显失公平，也不符合我国民事诉讼证据的原则。

因此上诉人认为上述三份证据在本案中均不应当作证据使用。

被上诉人则认为澜沧县市场监督管理局的（扣留）物品清单及贵州茅台酒股份有限公司出具的《鉴定证明表》中有执法人员的及鉴定人的签名，加盖了监督管理局及鉴定单位的公章，且无相反证据推翻，该鉴定证明（扣留）物品清单及《鉴定证明表》可以作为证据采信。

本院认为，关于澜沧县市场监督管理局的（扣留）物品清单执法人员签字日期问题，澜沧县市场监督管理局曾于2019年5月21日向原审法院出具了《澜沧县市场监督管理局关于扣留澜沧维惠百货店侵权贵州茅台酒的情况说明》，明确了（扣留）物品清单执法人员签字日期为2016年10月14日，故该（扣留）物品清单执法人员签字的2016年11月14日应为笔误。

关于上诉人认为涉案的贵州茅台酒股份有限公司出具的两份《鉴定证明表》不能作为本案证据采信的问题。

本院认为，根据《中华人民共和国商标法实施条例》第八十二条规定，及国家工商总局《关于假冒注册商标商品及表示鉴定有关问题的批复》（商标案字[2005]第172号）文件精神，澜沧县市场监督管理局委托贵州茅台酒股份有限公司进行鉴定的行为符合相关法律规定，上诉人认为鉴定机构贵州省茅台酒股份有限公司是被上诉人的下属企业分支机构或关联企业，与被上诉人存在根本性的利害关系，其出具的鉴定结论不能作为证据的理由无法律依据，本院不予支持。

关于上诉人主张两份《鉴定证明表》系被上诉人在鉴定证明填上自己想要的结论，澜沧县市场监督管理局查获、扣留当日就将物品送检，并当日得出鉴定结论并送交被上诉人不符合常理的问题。

本院认为，二审庭审中被上诉人对此的解释说明为其作为中国第一知名酒企，有专业的维权团队，团队到了澜沧县已经事先与澜沧县市场监督管理局联系，到上诉人澜沧维惠百货店当场进行查扣并鉴定。

因澜沧县市场监督管理局当场也不能证明查扣的全部酒都是假酒，故只有经过鉴定并出具鉴定书后才扣留了涉案的假酒。

本院认为，涉案的鉴定系相关执法部门依法委托，二审中被上诉人对鉴定过程作出了解释和说明，而两上诉人在一、二审中均无相反证据推翻该两份《鉴定证明表》的真实性。

因此，该两份《鉴定证明表》可以作为证据采信。

综上所述，两上诉人关于涉案《鉴定证明表》及（扣留）物品清单不能作为证据采信的上诉理由均不能成立，本院不予支持。

2.关于原审判决赔偿数额是否合理的问题。

上诉人认为原审判决赔偿数额不合理过高，被上诉人没有向原审法院提交其主张的损失及合理费用的相关依据，原审法院仍然支持了105000元的赔偿数额于法无据。

被上诉人则认为，本案中，虽然被上诉人因客观原因不能举证证明上诉人因侵权所得利益，或者被上诉人因被侵权所受损失，原审法院系根据前述法律规定，酌定由上诉人赔偿105000元经济损失，符合法律规定。

本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权理行为所支付的合理开支。

本案中，原审法院综合考虑涉案商标的知名度、被上诉人侵权行为持续的时间、经营档次和规模等因素，并考虑被上诉人在原审时确实委托了代理律师出庭诉讼，酌情支持维权费用5000元，综合全案酌情判令被上诉人赔偿上诉人经济损失105000元。

以上赔偿数额，符合法律规定及本案实际，并无不当。

综上所述，两上诉人上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币4900元，由两上诉人澜沧维惠百货店和周维惠负担。

本判决为终审判决。

本判决送达后即发生法律效力。

如负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审法院申请强制执行。