广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤19刑终213号原公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。

上诉人彭亚玲（原审被告人），女，1987年2月27日出生，公民号码430************22X，汉族，文化程度大专，无业，户籍所在地为湖南省桃源县*********民组。

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2015年3月26日被公安机关取保候审，2016年6月9日被逮捕，并被取保候审，2017年5月12日被东莞市第一市区人民检察院取保候审，2019年5月16日被逮捕。

现押于东莞市第二看守所（牛山）。

辩护人谭威，广东东方昆仑（东莞）律师事务所律师。

东莞市第一人民法院审理东莞市第一市区人民检察院指控原审被告人彭亚玲犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2019年12月16日作出（2019）粤1971刑初4458号刑事判决。

原审被告人彭亚玲不服，提出上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原审判决认定，2015年2月份开始，被告人彭亚玲伙同“周哥”（情况不详）购进假冒Jordan、NIKE注册商标的运动鞋存放在东莞市万江区*********仓库及万江区黄龙街93号铭顺胶袋厂一楼仓库内，并在万江区黄昌街五巷3号108号房内通过微信、QQ等通讯方式进行销售。

2015年3月25日，公安机关在万江区黄昌街五巷3号108号房内将彭亚玲抓获，缴获涉案假冒Jordan注册商标的运动鞋3414双（共价值4968831元）。

2015年8月开始，彭亚玲在取保候审期间，在东莞市万江区上甲社区**********出租屋及万江区上甲社区宝树路二十三巷9号出租屋继续销售假冒Jordan、NIKE注册商标的运动鞋。

2015年9月28日，公安机关在东莞市万江区上甲社区**********出租屋内将彭亚玲抓获归案，缴获涉案假冒Jordan、NIKE注册商标的运动鞋共6621双（价值8182200元）。

原审法院另查明，第643806号“”商标是在我国国家工商行政管理总局商标局登记的注册商标，注册人是耐克国际有限公司NIKEINTERNATIONALLTD.，核准商品范围为第25类中的运动鞋等。

第4581865号“”商标是在我国国家工商行政管理总局商标局登记的注册商标，注册人是耐克国际有限公司NIKEINTERNATIONALLTD.，核准商品范围为第25类中的足球鞋；

鞋等商品。

案发时上述注册商标均在有效期限内。

经原审庭审比对，被查获的运动鞋上带有的标识与上述注册商标相同。

上述事实，有物证、书证、勘验、辨认笔录、证人证言、被告人供述等证据为证。

原审法院认为，被告人彭亚玲销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为已触犯刑法第二百一十四条销售假冒注册商标的商品罪的规定，对被告人彭亚玲应以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。

被告人彭亚玲构成犯罪未遂，依法比照既遂犯对其从轻处罚。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第十二条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条的规定，判决如下：一、被告人彭亚玲犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币300000元；

二、暂扣于东莞市公安局万江分局的假冒Jordan、NIKE牌运动鞋一批，由暂扣机关依法没收，上缴国库。

上诉人彭亚玲及其辩护人提出：一、原审判决认定彭亚玲为主犯属于事实认定不清。

周哥指示彭亚玲卖鞋、雇佣证人彭仁军运假鞋、雇佣彭亚玲，以及租赁仓库的事实，都分别能由彭亚玲、彭仁军的讯问笔录、证人周美莲、房东袁炯康的询问笔录得以证实，周哥确有其人。

且彭亚玲销售数量不多，情节较轻微，原审法院也认定其属于“犯罪未遂”，因此本案的主犯应为周哥而非彭亚玲。

二、彭亚玲非故意逃避法律责任。

彭亚玲在取保候审期间再次犯罪是受到周哥的威逼利诱，而非故意为之。

而因手机丢失、照顾病母，彭亚玲才无法与检察院的工作人员取得联系。

三、彭亚玲家庭经济困难，需扶养母亲及照料孩子，原审判决量刑与罚金过重。

综上，请求二审法院在三年以下有期徒刑内量刑，并考虑适用缓刑，降低罚金。

经审理查明，2015年2月份开始，上诉人彭亚玲伙同“周哥”（情况不详）购进假冒Jordan、NIKE注册商标的运动鞋存放在东莞市万江区*********仓库及万江区黄龙街93号铭顺胶袋厂一楼仓库内，并在万江区黄昌街五巷3号108号房内通过微信、QQ等通讯方式进行销售。

2015年3月25日，公安机关在万江区黄昌街五巷3号108号房内将彭亚玲抓获，缴获涉案假冒Jordan注册商标的运动鞋3414双（共价值4968831元）。

2015年8月开始，彭亚玲在取保候审期间，在东莞市万江区上甲社区**********出租屋及万江区上甲社区宝树路二十三巷9号出租屋继续销售假冒Jordan、NIKE注册商标的运动鞋。

2015年9月28日，公安机关在东莞市万江区上甲社区**********出租屋内将彭亚玲抓获归案，缴获涉案假冒Jordan、NIKE注册商标的运动鞋共6621双（价值8182200元）。

另查明，第643806号“”商标是在我国国家工商行政管理总局商标局登记的注册商标，注册人是耐克国际有限公司NIKEINTERNATIONALLTD.，核准商品范围为第25类中的运动鞋等。

第4581865号“”商标是在我国国家工商行政管理总局商标局登记的注册商标，注册人是耐克国际有限公司NIKEINTERNATIONALLTD.，核准商品范围为第25类中的足球鞋；

鞋等商品。

案发时上述注册商标均在有效期限内。

经庭审比对，被查获的运动鞋上带有的标识与上述注册商标相同。

认定上述事实的证据有：现场勘验笔录、照片，搜查笔录，缴获涉案假冒Jordan、NIKE牌运动鞋，到案经过、全国常住人口信息，扣押清单、照片、发还清单，东莞市万江医院诊断证明，出生医学证明，商标注册证、耐克公司出具的鉴定证明、授权委托书，涉案财产价格核定表两份，证人刘湘南、彭仁军的证言及辨认笔录、照片，证人刘菊南、雷英、王瑞阳的证言，证人周美莲、朱伟、刘进、袁炯康、袁达明、莫肖莲的证言及辨认笔录，被害人耐克体育（中国）有限公司委托代表黎海波的陈述，上诉人彭亚玲的供述和辨认笔录、照片等。

关于上诉人彭亚玲及其辩护人提出的问题，本院分析如下：本案证据证明上诉人彭亚玲销售明知是假冒他人注册商标的运动鞋，尚未销售的货值金额合共13151031元（4968831元+8182200元=13151031元），数额巨大，依法构成销售假冒注册商标的商品罪。

本案证据之间具有内在联系，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问，全案证据已经形成完整的证明体系，结论具有唯一性。

从上诉人彭亚玲在本案所起的作用来看，上诉人彭亚玲出面承租存放涉案侵权运动鞋的部分涉案仓库并交纳租金，负责仓库日常管理、参与进货并联系买家进行销售和送货，雇佣刘湘南、刘菊南在涉案仓库现场工作。

上诉人彭亚玲及其辩护人主张彭亚玲为本案从犯，该主张缺乏事实依据，依法不应采纳。

根据现行刑法及相关司法解释规定，假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额达到二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。

对照上述规定，一审判决结合彭亚玲犯罪未遂等情节，已依法对其从轻处罚，量刑适当。

上诉人彭亚玲及其辩护人要求在三年以下有期徒刑内量刑、适用缓刑、降低罚金，理由不充分，依法不应采纳。

本院认为，上诉人彭亚玲销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，依法应予惩处。

原审判决鉴于彭亚玲具有犯罪未遂等情节，已依法对其从轻处罚。

原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。