天津市第二中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）津02刑初107号公诉机关天津市人民检察院第二分院。

被告人樊高峰，曾用名樊孝英，男，1990年2月26日出生，汉族，大专文化，户籍地江西省九江市修水县，住天津市东丽区。

因本案于2020年5月15日被天津市公安局北辰分局刑事拘留，同年6月19日被天津市北辰区人民检察院批准逮捕，同日由天津市公安局北辰分局执行逮捕。

现羁押于天津市北辰区看守所。

辩护人韩兵，天津嘉煜津诚律师事务所律师。

天津市人民检察院第二分院以津检二分院四部刑诉[2020]114号起诉书指控被告人樊高峰犯销售假冒注册商标的商品罪，于2020年12月17日向本院提起公诉。

本院依法组成合议庭，于2021年1月28日公开开庭审理了本案。

天津市人民检察院第二分院指派检察员任婧、检察官助理张建跃出庭支持公诉。

被告人樊高峰及辩护人韩兵到庭参加了诉讼。

现已审理终结。

天津市人民检察院第二分院指控，2020年1月22日，被告人樊高峰指挥其亲属王某2自王某2静（另案处理）处以0.08元人民币一只的价格购买16万只标有“飘安”注册商标的“一次性使用口罩”。

同年1月24日被告人樊高峰向天津市仲景堂药业连锁有限公司负责人王某1销售上述口罩12万只，销售金额人民币72000元。

经查，上述销售的口罩均系假冒注册商标的商品。

2020年5月15日，被告人樊高峰被公安机关传唤到案。

对上述指控，公诉机关当庭出示了人员户籍信息、银行卡交易明细、商标注册证等书证，王某2、王某1等人的证人证言，以及被告人樊高峰的供述和辩解等证据。

公诉机关认为被告人樊高峰销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，应以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，提请本院对被告人樊高峰依法判处。

庭审中，被告人樊高峰对公诉机关指控的事实和罪名，均无异议，表示认罪认罚。

樊高峰的辩护人对公诉机关指控被告人樊高峰犯销售假冒注册商标的商品罪的事实和罪名不表异议，同时认为：一、被告人樊高峰的主观恶性较小，出于侥幸心态，对售卖口罩的质量有所放任；

二、被告人的犯罪行为情节较轻，未造成严重的危害后果，根据检测报告，涉案口罩对于病毒的传播能够起到防控作用，被告人的行为不应以妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪对其进行加重处罚；

三、被告人构成自首，2020年5月15日，被告人樊高峰被天津市公安局北辰分局传唤到案后如实供述了相关犯罪过程和犯罪事实；

四、被告人樊高峰认罪认罚、态度良好，被告人自愿签署了认罪认罚具结书，愿意缴纳罚金；

五、被告人系初犯、偶犯。

请求对被告人樊高峰从轻处罚。

经审理查明，第5731735号注册商标经国家工商行政管理总局核准注册，现处于有效期。

2020年1月22日，被告人樊高峰指挥其亲属王某2自王某2静（另案处理）处以0.08元／只的价格购买16万只标有“飘安”注册商标的“一次性使用口罩”。

同年1月24日被告人樊高峰向天津市仲景堂药业连锁有限公司负责人王某1销售上述口罩12万只，该公司负责人王某1通过电子转账方式支付人民币72000元。

经查，上述销售的口罩均系假冒涉案注册商标的侵权商品。

2020年5月15日，被告人樊高峰被公安机关传唤到案。

上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1.案件来源、抓获经过、人员户籍信息等，证明本案的成案过程以及樊高峰的到案经过及个人基本情况。

2.转账、微信截图等，证明被告人樊高峰委托王某2从王某2静处购买涉案口罩，且转账支付26800元。

3.天津仲景堂药业连锁公司的营业执照、药品经营许可证、医疗器械经营许可证、转账明细、天津领先建隆医药有限公司第一分公司的营业执照、医疗器械经营许可证、质量保证协议书、销售员授权委托书、银行交易清单等，证明上述两个公司的经营情况，均具有第二类医疗器械经营资质。

天津领先建隆医药有限公司第一分公司委托其公司销售员樊高峰代表公司进行天津地区的销售工作。

4.天津市用人单位劳动合同书、樊高峰辞职书、就业劳动合同登记名册、天津市社会保险综合业务处理单、天津市社会保险缴费人员登记变动名册等，证明被告人樊高峰自2016年12月6日入职天津领先健隆医药有限公司，担任销售业务，其于2020年1月10日提出辞职。

5.天津市公安局北辰分局协助查询财产通知书、樊高峰银行流水交易明细等，证明2020年1月24日王某1分三笔给樊高峰转账共计人民币99560元（分为34560元、50000元、15000元三笔）。

6.北辰区派出所出具的北辰区市场监督管理局移交的相关证据材料等，证明2020年1月24日，天津市仲景堂药业连锁有限公司第二十二门店购进“飘安”牌一次性使用口罩100包（包装规格20个/包，颜色为蓝色和粉色），进货价格17元/包。

并于当日上架销售，销售价格为25元/包。

2020年1月24日至2020年1月26日，该门店共售出上述口罩100包，无库存。

依据河南省药品监督管理局《关于通报河南飘安集团有限公司生产的“一次性使用医用口罩”真伪情况的函》认定，该门店销售的上述口罩均为侵犯注册商标专用权商品。

7.天津市仲景堂药业连锁有限公司第二十二门店的工商注册登记材料、门店销售登记表、微信转账及聊天截图等，证明天津市仲景堂药业连锁有限公司第二十二门店从王某1处购买假冒“飘安”牌一次性医用口罩，在门店用以销售的事实情况。

8.天津市公安局北辰分局调取证据通知书、调取证据清单等,证明北辰分局从天津市仲景堂药业连锁有限公司调取粉色一次性使用口罩（20只/包）722包，蓝色一次性使用口罩（20只/包）12包。

9.河南飘安集团有限公司的营业执照、商标注册证及商标续展注册证明等，证明飘安PIAOAN带图商标是河南飘安集团有限公司注册的被核定在第10类商品上使用的注册商标，商标注册证号为第5731735号，有效期限自2009年8月14日至2029年8月13日。

10.天津市公安局北辰分局出具的关于协查“飘安”口罩是否为侵犯注册商标专用权商品的函、北辰区市场监督管理局关于协查“飘安”一次性使用口罩是否为侵犯注册商标专用权商品的复函、河南省药品监督管理局关于通报河南飘安集团有限公司生产的“一次性使用医用口罩”真伪情况的函、长垣市市场监督管理局出具的关于标示河南飘安集团有限公司生产的一次性使用口罩的情况报告及飘安集团有限公司声明文件等，证明樊高峰销售给天津市仲景堂药业连锁公司王某1的飘安一次性使用口罩均为侵犯河南飘安集团有限公司注册商标专用权商品。

11.证人樊某的证言，证明樊高峰委托樊某寻找口罩货源，后从王某2静处非正规渠道购买无出库单、购销合同、授权经销资质、出厂检测报告等证明文件的“飘安一次性使用口罩”。

12.证人王某2的证言，证明王某2帮助樊高峰从非正规渠道以26800元的价格购买无出库单、购销合同、无授权经销资质、出厂检测报告等证明文件的“飘安一次性使用口罩”16万只、8万非飘安口罩及部分儿童口罩。

13.证人张某的证言，证明樊高峰原来是天津领先建隆医药有限公司第一分公司的业务员，负责天津市鼎好佳医药连锁有限公司10家连锁店的运营工作，天津市仲景堂药业连锁有限公司就是樊高峰负责的客户，销售假冒飘安一次性使用口罩的是天津市鼎好佳医药连锁有限公司第六分店，是樊勇峰采购并配送到第六分店销售的。

14.证人孙某的证言，证明天津市仲景堂药业连锁有限公司第二十二门店从王某1处购买飘安一次性使用口罩，并用于门店销售的事实情况。

15.证人贾某的证言，证明涉案部分飘安一次性使用口罩在药店进行了销售，后被群众举报后向市场监督管理局提供了虚假材料，被行政处罚的事实。

16.证人王某1的证言，证明王某1以72000元的价格向樊高峰购买12万只无手续、无销售资质书的飘安一次性使用口罩。

17.证人陈某的证言，证明樊高峰原来是天津领先建隆医药有限公司第一分公司的业务员，天津市仲景堂药业连锁有限公司就是他负责的客户，樊高峰于2020年1月10日辞职。

18.证人王某2静的证言，证明王某2静从无生产、销售资质的张成个人作坊购买假冒飘安一次性使用口罩销售给樊高峰。

19.被告人樊高峰的供述与辩解：2016年12月到天津市领先健隆医药有限公司第一分公司工作，负责销售工作，主要负责与北辰区、东丽区的药店以及相关的连锁药店进行业务对接。

2020年1月10日从天津市领先健隆医药有限公司第一分公司辞职。

2020年1月20号左右，王某1联系我问我有没有口罩的货源。

我就通过微信联系到了我的大姐夫王某2，问他有没有货源。

之后王某2联系我说在网上找到了一批飘安一次性口罩的货源。

王某2就去了厂家的仓库去看这批口罩并且给我拍了口罩的照片。

我看到了照片，当时王某2在仓库里拍的口罩的照片。

但口罩标示的是一次性使用口罩，内外包装标识名称不一样，当时我就意识到这些口罩可能是假的。

我购买这批口罩一共花了26800元。

我给我姐夫王某2一共转了4万元用于买口罩，是王某2给王某2静付的货款，剩下的13200元钱我姐夫王某2通过微信还给我了。

最终王某1买了120000支口罩，我收了王某172000元货款。

她是分几笔转的，其中还有之前的部分货款，具体她给我打过多少钱我记不清了，但是72000元的口罩货款都已经转给我了。

本院审理期间，被告人樊高峰向本院缴纳认罚款40000元，有缴款单据为凭。

本院认为，被告人樊高峰为牟取非法利益，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

公诉机关指控被告人樊高峰犯销售假冒注册商标的商品罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以支持。

被告人樊高峰系在新冠肺炎疫情期间，假冒防疫物资等商品的注册商标，可以酌情从重处罚。

被告人樊高峰的辩护人认为被告人樊高峰应认定自首，但结合公安机关出具的到案经过、书面说明及樊高峰的供述等，樊高峰不具有自动投案的主动性，不符合自首的成立条件，对于樊高峰辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。

被告人樊高峰到案后如实供述自己的罪行，具有坦白情节，认罪认罚且主动预缴罚金，具有悔罪表现，对辩护人提出的从轻处罚情节，本院予以采纳。

根据樊高峰犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条、第十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第八条、第九条、第十条的规定，判决如下：一、被告人樊高峰犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币四万元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月15日起至2021年2月14日止。

）二、在案扣押的假冒注册商标的商品依法予以没收。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市高级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　　刘海东审　判　员　　庞　振人民陪审员　　宗衬红二〇二一年二月七日书　记　员　　李　萍附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。

第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；

因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条刑法第二百一十四条规定的“销售金额”，是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。

具有下列情形之一的，应当认定为属于刑法第二百一十四条规定的“明知”：（一）知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；

（二）因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的；

（三）伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；

（四）其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。

第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。

本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第八条具有下列情形之一的，可以酌情从重处罚，一般不适用缓刑：（一）主要以侵犯知识产权为业的；

（二）因侵犯知识产权被行政处罚后再次侵犯知识产权构成犯罪的；

（三）在重大自然灾害、事故灾难、公共卫生事件期间，假冒抢险救灾、防疫物资等商品的注册商标的；

（四）拒不交出违法所得的。

第九条具有下列情形之一的，可以酌情从轻处罚：（一）认罪认罚的；

（二）取得权利人谅解的；

（三）具有悔罪表现的；

（四）以不正当手段获取权利人的商业秘密后尚未披露、使用或者允许他人使用的。

第十条对于侵犯知识产权犯罪的，应当综合考虑犯罪违法所得数额、非法经营数额、给权利人造成的损失数额、侵权假冒物品数量及社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得数额的一倍以上五倍以下确定。

违法所得数额无法查清的，罚金数额一般按照非法经营数额的百分之五十以上一倍以下确定。

违法所得数额和非法经营数额均无法查清，判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金的，一般在三万元以上一百万元以下确定罚金数额；

判处三年以上有期徒刑的，一般在十五万元以上五百万元以下确定罚金数额。