北京知识产权法院民 事 判 决 书(2020)京73民终3505号上诉人（原审被告）：北京市永财兴达建材经营部，经营场所北京市朝阳区十八里店乡十里河北京民和兴装饰建材市场A厅**。

经营者：周伟。

委托诉讼代理人：李春丽(周伟之妻)，女，1976年12月25日出生，汉族，住江苏省。

被上诉人（原审原告）：柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司，住所地北京市大兴区。

法定代表人：刘鹏，董事长。

委托诉讼代理人：韩肖飞，天津祖得律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘艳平，天津祖得律师事务所律师。

上诉人北京市永财兴达建材经营部（以下简称永财兴达经营部）因与被上诉人柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司（以下简称柏瑞润兴公司）侵害商标权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初29862号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。

本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

永财兴达经营部的委托诉讼代理人李春丽，柏瑞润兴公司的委托诉讼代理人韩肖飞、刘艳平到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

永财兴达经营部上诉请求：撤销一审判决，改判或发回重审，本案诉讼费用由柏瑞润兴公司承担。

事实和理由：永财兴达经营部销售的地漏（以下简称涉案地漏），系“浅水艇”厂家销售员上门推销的唯一样品，该产品是否侵犯柏瑞润兴公司的注册商标专用权，永财兴达经营部对此并不知情。

永财兴达经营部没有从“浅水艇”厂家直接购买过除涉案地漏之外的其他同样或同类产品。

即使永财兴达经营部侵害柏瑞润兴公司的注册商标专用权，永财兴达经营部仅销售了唯一样品，销售价格为45元，一审判决的赔偿数额过高。

本案一审程序中，永财兴达经营部的委托代理人吴章顺按时出庭应诉，一审法院未让其出庭答辩，亦未指导永财兴达经营部线上开庭应诉，据此认定永财兴达经营部无正当理由据不到庭参加诉讼属于程序违法。

柏瑞润兴公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，永财兴达经营部的上诉请求应当予以驳回。

柏瑞润兴公司向一审法院起诉请求：１．判令永财兴达经营部停止销售侵犯第15192947号“潜水艇”文字商标及第12857136号文字及图商标的地漏产品，并停止在销售收据中使用“浅水艇”字样；

２．判令永财兴达经营部赔偿柏瑞润兴公司经济损失16000元；

3．判令永财兴达经营部赔偿柏瑞润兴公司合理费用4000元（包括公证费1000元、调查费1000元及律师费2000元）。

事实和理由：柏瑞润兴公司经转让取得第12857136号、第15192947号潜水艇系列注册商标专用权，均核定使用在第11类商品上。

上述商标及柏瑞润兴公司相关产品在市场上具有较高知名度及美誉度。

近日，柏瑞润兴公司发现永财兴达经营部销售的地漏商品及其开具的收据上使用与上述商标近似的标识，容易使消费者产生混淆和误认。

上述行为侵害了柏瑞润兴公司针对上述商标享有的注册商标专用权，给柏瑞润兴公司造成经济损失。

一审法院认定事实如下：第15192947号“潜水艇”文字商标及第12857136号文字及图商标注册人均为北京润德鸿图科技发展有限公司，核定使用商品均为第11类，具体商品分别为“地漏”等及“澡盆；

浴室装置；

盥洗池（卫生设备部件）；

水箱液面控制阀；

冲水装置；

淋浴间；

洗涤槽；

小便池（卫生设施）；

水净化装置；

空气净化装置”。

2018年3月27日，柏瑞润兴公司经受让取得上述二商标的注册商标专用权。

上述二商标均在有效期内。

2019年12月20日，柏瑞润兴公司委托代理人及公证员到永财兴达经营部经营的位于北京市朝阳区民和兴装饰建材市场的“日丰管”店铺购买涉案地漏一个，地漏产品本身上粘贴有产品标签，其上载有“subaimore文字及图”标识以及“浙江潜水艇卫浴科技有限公司”字样（详见附图），其中“潜水艇”三字字体大于其他文字。

永财兴达经营部当场开具收据一张，其上“今收到”一栏后手写有“地漏（浅水艇）1=45”字样。

北京市信德公证处针对涉案地漏及案外下水管、止逆阀等商品的购买过程出具公证书。

柏瑞润兴公司主张涉案地漏侵害了其针对第15192947号及第12857136号注册商标享有的专用权，永财兴达经营部销售上述侵犯注册商标专用权的商品构成商标侵权。

此外，柏瑞润兴公司还主张永财兴达经营部在销售涉案地漏时，在开具的收据中使用“浅水艇”字样，亦构成对第15192947号注册商标专用权的侵犯。

永财兴达经营部未提交证据证明涉案地漏的合法来源。

另，柏瑞润兴公司在本案中主张公证费1000元、委托案外人公证调查费1000元及律师费2000元。

柏瑞润兴公司针对上述费用不提供证据，请求法院酌定。

一审法院认为，柏瑞润兴公司系第15192947号“潜水艇”文字商标及第12857136号文字及图商标注册商标专用权人，依法享有上述二商标在核定使用范围内的专用权。

根据《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，柏瑞润兴公司取得的第15192947号注册商标，核定使用商品为第11类“地漏”等，与涉案地漏属于相同商品；

柏瑞润兴公司取得的第12857136号注册商标，核定使用商品为第11类“澡盆；

浴室装置；

盥洗池（卫生设备部件）；

水箱液面控制阀；

冲水装置；

淋浴间；

洗涤槽；

小便池（卫生设施）；

水净化装置；

空气净化装置”，与涉案地漏在功能、用途、生产部门、销售渠道及消费对象方面相同，属于类似商品。

比对涉案地漏标签上突出使用的“潜水艇”字样，与第15192947号注册商标字样完全相同；

比对涉案地漏标签上使用的“subaimore文字及图”标识与第12857136号注册商标，前者标识中包含的英文字母组合并无实际含义，与后者商标中的“submarine”相比，仅存在部分字母的移位及替换，且前者使用的图形与后者商标中的图形均为潜水艇形状，二者仅在局部细节有所不同，因此，“subaimore文字及图”标识与第12857136号注册商标构成近似商标。

综上，涉案地漏标签上使用的标识及字样与柏瑞润兴公司享有专用权的二枚商标构成相同及近似商标，柏瑞润兴公司公证购买的涉案地漏为侵犯柏瑞润兴公司二枚注册商标专用权的侵权商品。

商标法规定，销售侵犯注册商标专用权商品的行为属于侵犯商标权的行为。

销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。

本案中，永财兴达经营部销售侵害柏瑞润兴公司注册商标专用权的商品，且未提交证据证明涉案地漏合法来源，构成商标侵权，应当承担停止侵害及赔偿损失等责任。

关于永财兴达经营部在销售收据中标注“浅水艇”字样的行为，一审法院认为，永财兴旺经营部使用的“浅水艇”字样与柏瑞润兴公司主张的涉案两注册商标的中文字样“潜水艇”这一主要识别部分读音、含义相同，仅有一个单字选择不同，构成近似标识；

使用的商品类别如前所述构成相同或类似商品。

永财兴达经营部在销售收据这种商品交易文书上使用“浅水艇”字样指代涉案地漏，构成商标侵权。

但需要说明的是，提供收据、发票系销售者在经营过程中应尽的义务，销售者为在票据中记载售卖商品，通常会使用商品简称等字样，该行为从属于销售行为。

永财兴达经营部在收据中使用侵权标识的行为系为销售而实施的辅助行为，本质上仍属于销售侵犯注册商标专用权商品的行为外延。

关于赔额损失的具体数额，鉴于柏瑞润兴公司未举证证明永财兴达经营部因侵权行为所获利益及柏瑞润兴公司因涉案侵权行为受到的损失，一审法院将根据涉案商标的知名度、永财兴达经营部的侵权情节、主观过错程度等因素酌情确定支持数额。

关于柏瑞润兴公司主张的律师费、公证费以及调查取证费等合理开支，虽然柏瑞润兴公司未提交相应证据，但本案中确有公证取证及律师出庭，一审法院将根据必要性、合理性、关联性原则对该部分费用进行酌定。

永财兴达经营部经一审法院合法传唤未到庭应诉，一审法院依法缺席判决。

综上，依照商标法第四十八条、第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、永财兴达经营部于一审判决生效之日起停止销售侵犯第15192947号“潜水艇”文字商标及第12857136号文字及图商标的地漏产品，停止在收据中使用侵犯第15192947号“潜水艇”文字商标及第12857136号文字及图商标的标识；

二、永财兴达经营部于一审判决生效之日起十日内赔偿柏瑞润兴公司经济损失6000元；

三、永财兴达经营部于一审判决生效之日起十日内支付柏瑞润兴公司合理费用1500元；

四、驳回柏瑞润兴公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费300元，由永财兴达经营部负担。

本院二审期间，永财兴达经营部提交了送货单和录音文件作为证据用以证明涉案地漏具有合法来源，其中送货单显示“浙江浅水艇地漏1个样品”。

对此，柏瑞润兴公司认为送货单没有公章和签字，对送货单和录音文件的真实性不予认可。

庭审中，永财兴达经营部认可其销售了涉案地漏并开具了销售收据，主张涉案地漏系案外人上门推销，但不清楚其提供者。

此外，永财兴达经营部明确表示不再主张一审存在程序违法事由。

本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：永财兴达经营部销售涉案地漏是否侵犯了柏瑞润兴公司的涉案注册商标专用权及一审法院认定的赔偿金额是否适当。

根据商标法第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，构成商标侵权。

第（三）项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权。

第六十四条规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

本案中，柏瑞润兴公司主张权利的第15192947号“潜水艇”文字商标及第12857136号文字及图商标均处于注册有效期内，柏瑞润兴公司对上述商标享有的注册商标专用权应当受到法律保护。

他人未经许可，不得在相同或类似商品上使用与其相同或近似的商标。

永财兴达经营部认可其销售了涉案地漏并开具了销售收据。

涉案地漏标签上突出使用的“潜水艇”字样和“subaimore文字及图”标识，具有标示服务来源以达到使相关公众区分不同服务提供者的目的，构成商标法意义上的使用。

涉案地漏标签上的“潜水艇”字样，与第15192947号注册商标字样完全相同；

涉案地漏标签上使用的“subaimore文字及图”与第12857136号文字及图商标的字母部分仅存在部分字母的移位及替换，且二者使用的图形均为潜水艇形状，整体视觉效果近似。

涉案地漏使用“潜水艇”字样、“subaimore文字及图”标识与第15192947号“潜水艇”文字商标、第12857136号文字及图商标构成近似商标。

此外，涉案地漏与第15192947号商标核定使用“地漏”商品构成相同商品，与第12857136号文字及图商标核定使用的“澡盆、盥洗池（卫生设备部件）、水箱液面控制阀”等商品在功能、用途、生产部门、销售渠道及消费对象方面近似，构成类似商品。

因此，永财兴达经营部销售的涉案地漏侵犯了第15192947号“潜水艇”文字商标及第12857136号文字及图商标专用权。

作为销售行为的组成部分，基于前述理由，永财兴达经营部在收据上使用与“潜水艇”读音、含义相同的“浅水艇”文字的行为，亦构成对涉案注册商标专用权的侵犯。

永财兴达经营部提交的送货单和录音文件无法显示涉案地漏来源，永财兴达经营部亦自认其并不知悉涉案地漏的提供者，永财兴达经营部关于其能证明涉案地漏是其合法取得并说明提供者的的主张，缺乏依据，本院不予支持。

关于赔偿责任，鉴于柏瑞润兴公司未举证证明永财兴达经营部因侵权行为所获利益及柏瑞润兴公司因涉案侵权行为受到的损失，一审法院根据涉案商标的知名度、永财兴达经营部的侵权情节、主观过错程度等因素酌情确定赔偿数额6000元并无不当。

一审法院考虑到本案确有公证取证及律师出庭，根据必要性、合理性、关联性原则酌定合理支出1500元亦无不当。

永财兴达经营部的相应上诉主张于法无据，本院不予支持。

综上所述，永财兴达经营部的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由北京市永财兴达建材经营部负担。

本判决为终审判决。