浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙07民终7128号上诉人（原审原告）：贵州蓓俪芙生物科技有限公司，住所地贵州省遵义市桐梓县娄山关经济开发区蟠龙大道。

法定代表人：王宜林。

委托诉讼代理人：朱雅丽，浙江浩伦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：宁波高新区风清扬电子商务有限公司，住所地浙江省宁波市高新区江南路599号科技大厦4楼411-7-6室。

法定代表人：刘永超。

上诉人贵州蓓俪芙生物科技有限公司（以下简称蓓俪芙公司）与被上诉人宁波高新区风清扬电子商务有限公司（以下简称风清扬公司）因侵害商标权纠纷一案，不服义乌市人民法院（2019）浙0782民初12522号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年12月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

蓓俪芙公司上诉请求：一、撤销（2019）浙0782民初12522号民事判决，并依法改判支持上诉人原审诉讼请求；

二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实与理由：一、原审判决事实认定错误。

1.一审判决认定事实错误，被上诉人在被诉侵权产品上使用的“yangsen养生”标识的行为构成商标侵权。

首先，被上诉人在产品的显要位置使用“yangsen养生”标识，该使用方式属于商标意义上的使用，起到了区分商品来源的作用。

其次，与上诉人商标“养森”拼音完全相同，极易造成消费者混淆。

再次，被上诉人明确知晓上诉人的存在及涉案商标，刻意使用与被上诉人相同或近似的包装，意图造成消费者混淆的故意十分明显，一审判决不当；

2.一审判决赔偿数额畸低，应予纠正。

虽然被上诉人销售的产品实物中使用侵权标识的具体比例和数量无法确定，但本案中有足够的证据证实被上诉人销售的产品总量巨大，且被上诉人也未到庭进行任何抗辩和澄清，法院应当作出对其不利的认定，酌定较高的赔偿数额，一审法院确定的赔偿数额畸低，应予纠正。

综上，请求对一审判决予以纠正。

风清扬公司未做答辩。

蓓俪芙公司向一审法院起诉请求：1.判令风清扬公司停止销售侵害蓓俪芙公司第23449473号、第23213827号、第22836364号、第22262308号注册商标专用权产品的行为并销毁库存产品；

2.判令风清扬公司赔偿蓓俪芙公司经济损失80万元（含合理开支）。

一审法院认定事实：第23449473号“养森”注册商标专用权人为陶萍，商标注册日期为2018年9月7日，有效期至2028年9月6日；

核定使用商品范围为第5类，包括减肥药、营养补充剂、减肥茶等。

第23213827号“养森YS”注册商标专用权人为陶萍，商标注册日期为2018年9月7日，有效期至2028年9月6日；

核定使用商品范围为第5类，包括减肥茶、减肥药、中药材等。

第22836364号“蓓俪芙”注册商标专用权人为陶萍，商标注册日期为2018年2月21日，有效期至2028年2月20日；

核定使用商品范围为第10类，包括护理器械、腹部护垫、按摩器械等。

第22262308号“蓓俪芙养森”注册商标专用权人为陶萍，商标注册日期为2018年1月28日，有效期至2028年1月27日；

核定使用商品范围为第5类，包括减肥茶、营养补充剂、中药成药等。

2018年3月27日，案外人陶萍出具《商标独占使用授权书》给蓓俪芙公司，授权蓓俪芙公司将其名下的所有商标权（包括目前已取得专用权的以及未来取得注册商标专用权），包括但不限于“养森”系列商标、“爱飘飘”系列商标、“蓓俪芙养森”系列商标，均以独占方式许可给被授权人使用，授权使用期限自授权之日至2020年1月1日。

后蓓俪芙公司与陶萍签订了《协议书》，约定双方之间的独占使用许可协议继续履行至2019年4月30日，自2019年5月1日起，蓓俪芙公司不再对陶萍名下的所有的知识产权（包括但不限于爱飘飘系列、养森系列商标、著作权）享有独占许可；

对于发生在2019年4月30日之前的侵权行为（还未提起诉讼的），如在2019年4月30日前侵权行为已经停止的，由蓓俪芙公司以自己的名义提起诉讼并收取赔偿款；

如侵权行为延续至2019年5月1日之后，蓓俪芙及之后的独占被许可人贵州养森大健康产业有限公司均有权以自己的名义提起诉讼并收取全案的赔偿款，对于一方已经提起诉讼的案件，另一方不再提起诉讼或主张任何权利；

对于发生在2019年5月1日之后的侵权行为，蓓俪芙不得再以自己的名义采取任何维权措施。

风清扬公司系有限责任公司，成立于2014年2月21日，经营范围：家用电器、家具、木制品、工艺品、皮制革品、针纺织品、日用品、健身器材、化妆品、服饰、箱包、鞋帽、电子产品、办公设备、文具用品、玩具的批发、零售及网上批发、零售。

风清扬公司系淘宝网店“风清扬个人护理专营店”的经营者。

2019年1月4日，申请人蓓俪芙公司的委托代理人楼立兵向义乌市公证处申请保全证据公证。

2019年1月17日，在义乌市公证处工作人员的监督下，楼立兵使用公证处计算机浏览了在淘宝网店“风清扬个人护理专营店”所下的订单、交易快照、商品最新详情、最新销售信息、累计评价以及网店工商登记信息。

网页显示，订单显示在该店铺内购买了名称为“正品瘦瘦塑身包外敷养生热敷羽悦养森官方廋养身本草蓓俪芙官网”链接下的一款产品，单价138元，月销量12092件，累计评价7544件。

2019年1月18日，公证处工作人员周谊超收取了快递单号为“9894571288040”的中国邮政快递包裹一件。

公证书对上述网页浏览过程以及收货过程进行了公证，于2019年1月28日出具（2019）浙义证民内字第899号公证书。

庭审中，蓓俪芙公司提供了公证实物，蓓俪芙公司以（2019）浙义证民内字第899号公证书第13、21、24、29页内容进行比对。

经当庭联网核实，截止开庭当天，风清扬公司网店内的涉案侵权产品链接仍然存在，未删除。

一审法院认为，案外人陶萍系涉案注册商标的专用权人，根据双方协议，陶萍独占许可给蓓俪芙公司使用涉案注册商标至2019年4月30日止；

且约定蓓俪芙公司可就2019年4月30日之前的侵权行为以蓓俪芙公司自己的名义提起诉讼，如侵权行为延续至2019年5月1日之后，蓓俪芙公司及之后的独占被许可人贵州养森大健康产业有限公司均有权以自己的名义提起诉讼并收取全案的赔偿款，对于一方已经提起诉讼的案件，另一方不再提起诉讼或主张任何权利。

本案被诉侵权行为发生在2019年1月4日，且被诉侵权行为仍然持续到2019年5月1日之后，且贵州养森大健康产业有限公司已经明确未就本案提起诉讼并明确不再主张任何权利，故蓓俪芙公司有权以自己的名义主张权利。

涉案注册商标权至今合法有效，应受法律保护。

依照《中华人民共和国商标法》之规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

或未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的；

或者销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，蓓俪芙公司主张的注册商标分别为第23449473号“养森”、第23213827号“养森YS”、第22836364号“蓓俪芙”、第22262308号“蓓俪芙养森”；

所主张的被诉侵权行为为风清扬公司在网页“正品瘦瘦塑身包外敷养生热敷羽悦养森官方廋养身本草蓓俪芙官网”产品链接上使用“养森”、“蓓俪芙”字样；

消费者评价的产品图片上使用“养森”及“yangsen”标识。

被诉侵权产品为瘦瘦塑身套盒，内包括了中药包以及瘦身腰带，原告第23449473号“养森”注册商标核定使用商品范围包括了减肥药，被诉侵权产品中药包与该注册商标核定使用商品构成类似商品；

蓓俪芙公司第22836364号“蓓俪芙”注册商标核定使用商品范围包括了护理器械，被诉侵权产品瘦身腰带与该注册商标核定使用商品构成类似商品。

风清扬公司在产品链接页面上使用了“养森”、“蓓俪芙”字样，起到了标示产品来源的作用，系商标意义上的使用。

上述字样与蓓俪芙公司第23449473号“养森”、第22836364号“蓓俪芙”注册商标构成相同，风清扬公司在被诉侵权产品链接上使用上述字样的行为，侵犯了该两个注册商标专用权。

关于风清扬公司消费者评价的产品图片上的内容，一审法院认为，上述图片内容虽由消费者进行上传，但该图片系消费者所购买的产品反馈，可以表明蓓俪芙公司曾销售过图片上的产品。

被诉产品图片部分标识有“养森”字样，该标识与蓓俪芙公司第23449473号“养森”注册商标相同。

被诉侵权产品部分标有“养生”字样，该标识与蓓俪芙公司第23449473号“养森”注册商标虽读音近似，但含义不同、文字内容均不同，不会造成相关公众混淆误认，故两者不构成近似。

故风清扬公司销售的部分产品侵犯了蓓俪芙公司第23449473号“养森”注册商标专用权。

关于蓓俪芙公司主张的第23213827号“养森YS”、第22262308号“蓓俪芙养森”注册商标，一审法院已经根据第23449473号、第22836364号两个注册商标专用权就风清扬公司的上述使用行为做出了评价和判断，而蓓俪芙公司的第23213827号、第22262308号与第23449473号、第22836364号两个注册商标本身标识部分存在重合，故一审法院不再重复作出评价。

综上，一审法院认定，风清扬公司销售被诉侵权产品，侵犯了第23449473号、第22836364号注册商标专用权，应承担停止侵权并赔偿损失的责任。

关于赔偿金额问题，蓓俪芙公司主张按照风清扬公司近三年的销售额来计算，一审法院认为，从蓓俪芙公司提供的证据来看，无法显示风清扬公司被诉侵权产品链接下销售的实物产品均系标注有“养森”或“蓓俪芙”字样，且蓓俪芙公司涉案注册商标也是在2018年以后才注册，蓓俪芙公司要求按照风清扬公司近三年的销售额来计算赔偿标准，依据不足，一审法院不予采信。

本案中，蓓俪芙公司的损失以及风清扬公司获得的利益均难以确定，且蓓俪芙公司未提供相应的合理费用证据，故考虑到本案风清扬公司行为的性质、涉案注册商标的注册时间、被诉侵权产品的销售价格、蓓俪芙公司为维权的合理开支等因素，一审法院酌定风清扬公司赔偿金额为28000元（含合理开支）。

风清扬公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可缺席判决。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、风清扬公司立即停止销售侵犯蓓俪芙公司第23449473号、第22836364号注册商标专用权的商品的行为；

二、风清扬公司于判决生效后十日内赔偿蓓俪芙公司经济损失28000元（含合理开支）；

三、驳回蓓俪芙公司的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5900元，由蓓俪芙公司负担2900元，由风清扬公司负担3000元。

本院二审期间，双方当事人均未向本院提供新证据。

经审理，本院认定的事实与原判认定的事实一致。

本院认为，本案二审的争议焦点为：一、“YNAGSEN”（拼音）+“养生”（汉字）是否侵犯了蓓俪芙公司第23449473号、第23213827号注册商标专用权；

二、原审判决确定的赔偿金额是否合理。

关于争议焦点一。

第23449473号、第23213827号商标识别的核心部分主要为“养森”，与（2019）浙义证民内字第899号公证书21页用户评价图片中产品上使用的“YNAGSEN”（拼音）+“养生”（汉字）”虽读音近似，但含义、结构、字体等均不同，且“养森”为臆造词，“养生”有明确的含义和指向，故不构成近似，不能认定YNAGSEN”（拼音）+“养生”（汉字）侵犯了蓓俪芙公司享有的第23449473号、第23213827号注册商标专用权；

关于争议焦点二。

根据本案证据来看，由于公证保全的实物并未有侵害案涉商标权。

只能查明风清扬公司被诉侵权产品链接下销售的部分实物产品标注有“养森”或“蓓俪芙”字样构成侵权。

蓓俪芙公司的损失及风清扬公司的获利情况均难以确定。

原审法院根据风清扬公司的侵权性质、涉案商标的注册时间、产品销售价格等酌情确定赔偿金额为28000元并无不当。

综上，上诉人蓓俪芙公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。

原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11800元，由上诉人蓓俪芙公司负担。

本判决为终审判决。