广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)粤01刑终350号原公诉机关广东省广州市花都区人民检察院。

上诉人（原审被告人）鲍荣富，男，1978年2月6日出生，汉族，文化程度中专，住浙江省湖州市吴兴区。

因本案于2019年5月24日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月25日被逮捕。

现被羁押于广州市花都区看守所。

辩护人邢萍，广东誉理律师事务所律师。

广东省广州市花都区人民法院审理广东省广州市花都区人民检察院指控被告人鲍荣富犯假冒注册商标罪一案，于2019年12月16日作出(2019)粤0114刑初1904号刑事判决。

宣判后，鲍荣富不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过查阅卷宗材料，讯问上诉人，审阅辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。

本案现已审理终结。

原审判决认定：2019年3月至案发，被告人鲍荣富接受“胖子”（在逃）的订单，接收“胖子”提供的材料、包装以及商标，在未取得注册商标“靓齿佳”权利人南京同仁堂乐家老铺健康科技有限公司授权的情况下，在广州市花都区狮岭镇芙蓉大道新花路10号的广州市喜悦生物科技有限公司生产靓齿佳牙美清新洁白慕斯共计29768支。

鲍荣富以生产1支收取加工费0.7元的价格进行生产，至案发时，已收取生产10000支的加工费7000元。

案发前已交付对方共计20518支。

2019年5月24日，广州市公安局花都区分局民警在广州市喜悦生物科技有限公司抓获被告人鲍荣富并对该公司进行搜查，在该公司的仓库当场搜出并扣押涉嫌假冒注册商标“靓齿佳”的产品靓齿佳牙美清新洁白慕斯9250支；

在公司三楼的包材仓库起获靓齿佳牙美清新洁白慕斯包装盒25盒、靓齿佳牙美清新洁白慕斯商标3000个。

经商标权利人南京同仁堂乐家老铺健康科技有限公司确认，上述商品均为侵权产品。

经花都区价格认证中心认定，涉案物品靓齿佳牙美清新洁白慕斯9250支价格为453250元。

原审法院认定上述事实的证据有：1.抓获经过、情况说明；

2.搜查笔录、扣押清单、扣押决定书；

3.手机通话记录；

4.南京同仁堂乐家老铺健康科技有限公司提交的营业执照、授权委托书、商标注册证、商标转让证明、未授权声明、鉴定书、价格证明；

5.广州喜悦生物科技有限公司营业执照、承包经营协议书及附加协议、员工花名册；

现场勘验检查笔录；

6.电子数据检查工作记录；

7.穗花价认定[2019]608号价格认定结论书；

8.被害单位代表张某2的陈述；

9.证人张某1、陈某1、汪某、邢某的证言及其对被告人鲍荣富的辨认笔录、对案发地点、查获的侵权产品、商标的签认；

10.证人梁某的证言及其对被告人鲍荣富的辨认笔录；

11.证人鲍某、杨某、龙某、罗某的证言；

12.证人汪某对进仓单的签认；

13.被告人鲍荣富的供述及其对查获的侵权产品、商标、进仓单、微信聊天记录、转账记录的签认；

14.被告人鲍荣富的户籍材料。

原审判决认为，被告人鲍荣富违反商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，侵犯他人的注册商标专用权和国家的商标管理制度，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

被告人鲍荣富当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。

本院综合考量被告人的犯罪手段、社会危害性及悔罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第五十三条及第六十四条之规定，判决：一、被告人鲍荣富犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年，并处罚金十万元。

二、扣押在案的假冒注册商标的商品及商标一批均予以没收。

宣判后，上诉人鲍荣富上诉提出：其是接受“胖子”的委托完成了“灌装”的工序，涉案的商标、防伪标志都是“胖子”提供的，而且其在侦查阶段已辨认出“胖子”，原审在未抓获其余同案人的情况下，对其判处的刑罚过重，请求二审法院依法改判。

其辩护人提出的辩护意见如下：上诉人鲍荣富自愿认罪，在原审庭审时如实供述，而且涉案产品已被起获，尚未流入市场没有造成实际损害，获利较小，鲍荣富是初犯，家庭困难，请求二审法院对鲍荣富判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。

本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实相同。

本院查明认定事实的证据，在原审法院庭审时已当庭公开出示，并经质证，证据来源合法，内容真实，相互印证，本院对原审判决所列举的证据予以采信。

关于上诉人鲍荣富及辩护人提出的上诉意见及辩护意见，经查：扣押决定书、扣押清单、扣押笔录证实，在鲍荣富的公司扣押了一批涉案物品。

证人张某1、陈某1等证人证言及指认证实，印有南京同仁堂靓齿佳牙美清新洁白慕斯商标的漱口水是由鲍荣富安排生产的。

南京同仁堂乐家老铺健康科技有限公司出具的鉴定书证实，查扣的产品是冒用“靓齿佳”注册商标以及冒用其公司厂名厂址的侵权产品。

未授权声明证实，南京同仁堂乐家老铺健康科技有限公司未授权广州喜悦生物科技有限公司生产、加工、储存及销售任何“靓齿佳”的任何包装物、半成品、产品。

价格认定结论书证实，涉案物品靓齿佳牙美清新洁白慕斯9250支，共计453250元。

结合被害单位代表张某2的陈述、广州喜悦生物科技有限公司营业执照等证据，足以证实上诉人鲍荣富未经注册商标所有人南京同仁堂乐家老铺健康科技有限公司授权的情况下，生产靓齿佳牙美清新洁白慕斯，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，依法应判处有期徒刑三年以上七年以下，原判鉴于其当庭自愿如实供述自己的罪行，并综合考虑其悔罪表现及全案的性质、危害后果，予以从轻处罚，依法对其判处的刑罚恰当，本院予以支持，上诉人鲍荣富不符合宣告缓刑的条件。

上诉人鲍荣富及辩护人提出原审量刑过重，请求适用缓刑的上诉意见及辩护意见理据不充分，本院不予采纳。

本院认为，上诉人鲍荣富违反商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，侵犯他人的注册商标专用权和国家的商标管理制度，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。

上诉人鲍荣富及辩护人提出的上诉意见、辩护意见，经查均不成立。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。