云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终173号上诉人（原审被告）：文山市富侨健康会所。

住所地：文山市文山壮族苗族自治州文山市金石路文新小区47号。

负责人：文法艳，该会所经营者。

委托诉讼代理人：胥应，云南众序律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：富侨（重庆）控股有限公司。

住所地：重庆市九龙坡区袁家岗兴隆湾141附7-5号。

负责人：胡芝容，该公司法定代表人。

委托诉讼代理人：杨念念，四川法典律师事务所律师。

原审被告：文山云尚商务有限责任公司。

住所地：云南省文山壮族苗族自治州文山市卧龙街道卧龙社区环城北路金城家园1幢1-7号、1幢2-1号、2-2号。

负责人：陈金火，该公司法定代表人。

委托诉讼代理人：胥应，云南众序律师事务所律师。

上诉人文山市富侨健康会所（以下简称：文山富侨会所）因与被上诉人富侨（重庆）控股有限公司（以下简称：富侨公司）、原审被告文山云尚商务有限责任公司（以下简称：文山云尚公司）商标权权属、侵权纠纷一案，不服云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院（2019）云25民初11号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年2月11日立案后，依法组成合议庭开庭审理了本案。

上诉人文山富侨会所特别授权的委托诉讼代理人胥应，被上诉人富侨公司特别授权的委托诉讼代理人杨念念，原审被告特别授权的委托诉讼代理人胥应到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

文山富侨会所上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人不承担4万元的赔偿；

2、驳回被上诉人的诉讼请求。

事实与理由：一、仅凭一张ｐｏｓ签购单不能认定文山云尚公司与上诉人共同经营。

二、侵权没有恶意，在上诉人和家贵富侨公司签订的协议中，并没有约定文法艳只能在云南省蒙自市使用。

三、侵权不成立，上诉人不应当承担赔偿责任。

富侨公司辩称：一审判决认定事实清楚，上诉人的上诉理由不能成立。

文山云尚公司的意见与上诉人的上诉理由一致。

原审原告向一审法院起诉请求：1.判令二被告立即停止使用第1967348号“富侨及图”商标、第5054170号“富侨足道”商标、第3959241号“富桥”商标，拆除店内带有“富侨”等相同或近似标志的店招、门头等，并禁止在提供服务或对外宣传时使用上述标志；

2.判令二被告连带赔偿原告经济损失人民币800000元（包含原告调查取证费用、纸质侵权、聘请律师所支出的合理费用）；

3.判令二被告在《云南日报》、《春城晚报》、《中国知识产权报》上公开赔礼道歉、消除影响，刊登面积不小于24cm×20cm；

4.判令二被告承担本案的所有诉讼费用。

一审法院认定事实：富侨公司成立于2011年10月11日，经营范围包括经营足浴室、茶座；

保健按摩等。

第1967348号“富侨及图”商标（指定颜色）由富桥保健公司注册，有效期经续展自2012年11月7日起至2022年11与6日止，核定使用服务为第42类按摩、保健、公共保健浴室理疗、疗养院等。

2014年9月，国家工商行政管理总局商标局认定富侨公司使用在第42类按摩、保健服务上的注册商标为驰名商标。

第5054170号“富侨足道”商标由富桥保健公司注册，有效期经续展自2009年11月14日起至2019年11月13日止，核定使用服务为第44类按摩（医疗）、保健、理疗、蒸汽浴等。

第3959241号“富侨”商标由富桥保健公司注册，有效期经续展自2006年12月7日起至2016年12月6日止。

目前商标正在续展程序中，核定使用服务为第44类按摩（医疗）、保健、理疗、蒸汽浴等。

2012年8月27日，经国家工商行政管理总局商标局核准，富侨保健公司将第1967348号“富侨及图”商标、第5054170号“富侨足道”商标、第3959241号“富侨”商标转让给富侨公司。

富侨保健公司获得了以下荣誉、资格：2001年2月，被《中国质量**行》质量大家行活动组委会评为“优质服务质量示范单位”；

2002年“富侨保健”被重庆市工商行政管理局认定为知名字号；

2008年12月，“富侨”被重庆市工商行政管理局认定为知名字号；

2003年12月，被中国质量检验协会评为“全国行业质量示范企业”“全国质量·服务诚信示范企业”；

2004年10月，2007年12月，2010年12月，被评为重庆市著名商标；

2005年元月，在第二届国际养生保健学术大会上荣获“国际优秀养生保健行业明星奖”；

2006年2月，成为“中国质量检验协会团体会员单位”；

2006年6月，被中国消费者报社评为第四届“全国诚信单位光荣榜”上榜荣誉单位；

2009年1月，被重庆市连锁经营协会、重庆市工商联（总商会）连锁经营商会评为“2008年度优秀连锁企业”；

2010年12月被重庆市连锁经营协会、重庆市工商联（总商会）连锁经营商会评为“2010年度重庆连锁品牌五十强”；

2009年4月、2010年4月、2011年4月，被中国连锁经营协会评为“2008中国特许经营连锁百强”“2009中国特许经营连锁120强”“2010中国特许经营连锁120强”。

富侨公司获得了以下荣誉、资格：2012年4月，被中华国际医学交流基金会、大众健康报社评为“2012最具社会责任感单位”；

2015年7月25日，品牌被重庆市品牌学会、重庆市星级品牌评价活动组委会评为五星品牌。

文山云尚公司于2016年12月14日经文山市市场监督管理局登记成立，经营范围为足浴服务等。

文山富侨会所于2012年9月4日经文山市市场监督管理局登记成立，经营范围为足浴服务。

2018年3月25日，四川省成都市国力公证处公证员及工作人员到达位于云南省文山市，店招标识为“重庆富侨”字样的店内进行消费取证，并对该营业场所的标识及周边环境拍照取得照片。

公证处为此出具了（2018）川国公证字第76151号公证书。

公证书及所附照片显示，场所内悬挂了重庆的营业证照，门店招牌使用了“重庆富侨”，店内宣传幅及店内用品均使用了“重庆富侨”。

消费后取得ＰＯＳ签购单一张，载明商户名称为“文山云尚商务有限责任公司”，以及盖有“文山市富侨健康会所发票专用章”的“发票联”一张（发票号码：37083809）。

还查明，2009年7月21日，甲方蒙自家贵富侨足浴中心法定代表人文法艳与乙方家贵富侨公司签订《承包经营合同》，约定甲方将自己所拥有固定资产的云南蒙自县文萃路203号承包乙方经营，乙方享有经营管理权，承包期限自2009年8月8日起至2014年8月8日止。

合同后附加盖有富侨保健公司公章的《授权书》以及加盖有富侨公司公章的《情况说明》；

《授权书》载明富侨保健公司系“富侨及图”注册商标的权利人，富侨保健公司允许家贵富侨公司无偿使用“富侨及图”注册商标；

《情况说明》载明富侨公司依法受让取得“富侨及图”注册商标，其认可富侨保健公司向家贵富侨公司出具的《授权书》。

2009年7月24日，家贵富侨公司出具《授权书》，载明其授权许可文法艳在云南省蒙自市开设分店，使用家贵富侨公司的店招和名称，使用期限为五年。

2011年3月1日，家贵富侨公司连锁加盟发展部出具《委托书》，载明家贵富侨公司连锁加盟发展部委托蒙自富侨店李国红、马仁芬全权代表其处理该店与文法艳的一切事务；

家贵富侨公司所授权文法艳使用的家贵富侨商标及门头招牌均无偿赠与文法艳。

2011年3月6日，甲方文法艳与乙方家贵富侨公司连锁加盟发展部签订《重庆家贵侨足浴连锁加盟承包经营补充合同》，约定由文法艳将家贵富侨公司经营蒙自富侨足浴店期间所欠债务128698元支付给实际债权人，家贵富侨公司无偿将其重庆家贵富侨商标及门头招牌等无偿赠送文法艳使用至文法艳不愿意从事该业务时止。

上述《承包经营合同》及《委托书》加盖有家贵富侨公司连锁加盟发展部合同专用章，《授权书》加盖有家贵富侨公司公章，《重庆家贵侨足浴连锁加盟承包经营补充合同》有李国洪、马红芬签字及捺印。

一审法院认为，一、关于原审被告文山云尚公司、文山富侨会所是否构成商标侵权的问题。

一审法院认为，富侨公司以文山云尚公司、文山富侨会所的行为侵害涉案注册商标专用权为由提起诉讼，本案为侵害商标专用权纠纷。

依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项之规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似是指被控侵权的商标与原审原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组成后的整体结构性相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原审原告注册商标的商品有特定的联系。

涉案第1967348号商标、第5054170号商标、第3959241号商标于2012年8月27日经核准由富桥保健公司转让给富侨公司，目前上述三个涉案商标仍在保护期限内，其商标专用权应受法律保护。

在案证据可以证明，原审被告文山云尚公司、文山富侨会所与富侨公司第1967348号商标、第5054170号商标、第3959241号核定服务项目类似。

文山云尚公司、文山富侨会所在其经营场所的门店招牌、店内宣传幅、名片名称等处使用“富侨”，其中使用的文字富侨与第1967348号商标、第5054170号商标、第3959241号商标相同，使用行为足以导致消费者误认。

综上，文山云尚公司、文山富侨会所未经商标注册人许可，将富侨公司注册商标在同种服务上使用与其注册商标相同、近似的标识，容易使相关公众产生混淆，以相关公众的一般注意力为标准，容易对服务来源产生混淆误认，使相关公众误以为两者之间存在关联，侵害了富侨公司注册商标专用权，其依法应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

关于文山云尚公司应否对文山富侨会所的侵权行为承担共同侵权责任的问题，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条之规定，本案中，公证人员在文山富侨会所经营的门店内消费，其出具的POS机消费发票上载明的商户主体是文山云尚公司，可认定其与文山云尚公司存在财产混同的情形，文山云尚公司对于文山富侨会所的侵权行为应承担共同侵权的责任。

原审被告提出其使用富侨名称来源于家贵富侨的授权，没有侵犯原审原告商标权的抗辩主张，一审法院评判如下：蒙自家贵富侨足浴中心法定代表人文法艳与案外人家贵富侨公司签订的承包合同指向的标的物是“云南蒙自县文萃路203号”门店。

双方在补充合同关于“由文法艳承担家贵富侨公司经营蒙自富侨足浴店期间所欠债务128698元，家贵富侨公司无偿将其重庆家贵富侨商标及门头招牌等无偿赠送文法艳使用至文法艳不愿意从事该业务时止”的约定是基于文法艳承担家贵富侨公司经营蒙自富侨足浴店期间所欠债务128698元为前提条件，债务金额和经营场所均是特定的。

文法艳无权随意扩大授权范围，文法艳无偿使用家贵富侨商标仅限于家贵富侨公司经营的蒙自市文萃路203号门店，其以开办其他分店或者合伙形式经营其他门店使用富侨名称，违反了授权合同的本意，与其承担的债务明显不对等。

综上分析，对原审被告的该项辩解主张一审法院不予支持。

二、关于原审被告文山云尚公司、文山富侨会所应承担的侵权责任问题。

一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，本案中文山云尚公司、文山富侨会所的侵权行为并不具有侵害人身权利的性质，且富侨公司未提供证据证实其因文山云尚公司、文山富侨会所的行为给其商标信誉造成实际损害，故对富侨公司要求文山云尚公司、文山富侨会所在《云南日报》、《春城晚报》、《中国知识产权报》上刊登赔礼道歉的声明以消除影响的诉讼请求，一审法院不予支持。

关于商标侵权损失赔偿数额应如何计算的问题。

依据《中华人民共和国商标法》第六十三条之规定及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款之规定，本案中，富侨公司并未举证证明其实际损失，也未举证证明文山云尚公司、文山富侨会所获得的利益，一审法院综合考虑侵权商标的知名度、文山云尚公司和文山富侨会所侵权行为情节、范围等因素，对侵权赔偿数额酌定确定。

富侨公司要求赔偿其为制止侵权行为所支出的合理费用，其中，调查取证费用有单据在卷佐证，对于律师费，其虽未提供律师费发票，但其确委托律师进行本案诉讼，故一审法院对律师费酌情确认。

综上，一审法院酌定由原审被告文山云尚公司、文山富侨会所共同赔偿原审原告富侨公司经济损失及维权合理费用共计40000元。

一审法院判决：一、被告文山云尚商务有限责任公司、文山市富侨健康会所应在本判决生效之日起停止使用原告富侨（重庆）控股有限公司第1967348号商标、第5054170号商标、第3959241号商标；

二、被告文山云尚商务有限责任公司、文山市富侨健康会所于本判决生效后十日内赔偿原告富侨（重庆）控股有限公司经济损失及维权合理费用共计40000元；

三、驳回原告（富侨）重庆控股有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费11800元，由原告富侨（重庆）控股有限公司负担7800元，被告文山云尚商务有限责任公司、文山市富侨健康会所共同负担4000元。

本院二审期间，上诉人于庭审中提交了有关的授权书、证明、情况说明等四份材料，该四份材料上诉人在一审中均已提交，并且进行了质证，故二审中不再重复质证。

各方当事人对一审法院认定事实无异议，本院予以确认。

本院认为，本案系商标权权属、侵权纠纷一案，上诉人对被上诉人持有涉案商标专有权不持异议，本院予以确认。

一、关于原审被告文山云尚公司是否应当承担共同侵权责任的问题。

上诉人在上诉中提出，仅凭一张ｐｏｓ机签购单不能证明原审被告与上诉人共同经营该足浴店。

本院认为，首先，原审被告文山云尚公司并未提起上诉，表明其服从一审判决。

其次，ｐｏｓ机作为收款工具，原审被告所拥有的ｐｏｓ计在上诉人处收款，足以表明双方共同经营的事实。

故上诉人的上诉理由不能成立。

二、关于上诉人的侵权行为是否成立的问题。

上诉人在上诉中提出，其使用“富侨”字样是得到家贵富侨授权的，是善意使用，故不存在侵权。

一、二审均查明，被上诉人授权同意家贵富侨继续使用“富侨”商标，案外人家贵富侨授权同意上诉人经营者文法艳使用“富侨”商标约定是在云南省蒙自市门店，2012年7月1日，家贵富侨《授权书》明确上诉人使用“家贵富侨”商标及文字，故上诉人提出其可以在新开门店使用“富侨”商标的理由无证据支持，本院不予采纳。

三、关于上诉人是否应当承担赔偿责任的问题。

上诉人在上诉中提出，其是合法使用“富侨”商标，不存在侵权的问题，故无需承担赔偿四万元的责任。

本院已经认定上诉人使用“富侨”商标系侵害被上诉人商标权的行为，故上诉人应当承担赔偿责任。

一审法院综合考虑侵权商标的知名度、原审被告文山云尚公司和上诉人文山富侨会所侵权行为情节、范围等因素，对侵权赔偿数额进行酌定确定；

同时被上诉人富侨公司要求赔偿其为制止侵权行为所支出的合理费用，是合理的；

因此，由原审被告文山云尚公司、上诉人文山富侨会所共同赔偿被上诉人富侨公司经济损失及维权合理费用共计40000元是恰当的，应予维持。

综上所述，上诉人的上诉理由无事实依据，本院不予支持。

一审法院认定事实清楚，适用法律正确，其判决应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币800元由被上诉人文山市富侨健康会所负担。

本判决为终审判决。