山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终1216号 上诉人（原审被告）：淄博高新区红黄蓝少儿美术培训学校，住所地：山东省淄博市张店区联通路与明清街路口北150米路西。

法定代表人：吕栋，校长。

委托诉讼代理人：陆洋，山东柳泉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**岩，山东柳泉律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：北京红黄蓝儿童教育科技发展有限公司，住所地：北京市丰台区方庄芳古园一区29号楼4层F1-1。

法定代表人：史燕来，董事长。

委托诉讼代理人：张露露，山东知圣律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈玉霞，山东知圣律师事务所律师。

上诉人淄博高新区红黄蓝少儿美术培训学校因与被上诉人北京红黄蓝儿童教育科技发展有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服山东省沂源县人民法院（2019）鲁0323民初2376号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

淄博高新区红黄蓝少儿美术培训学校上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判或发回重审；

2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：1、一审法院认定上诉人侵害被上诉人第1956520号、第5931518号、第4882774号、第3566877号商标注册商标专用权，无事实与法律依据。

上诉人从未设立过淄川杨寨分校，被上诉人提交的图片与上诉人无关，被上诉人提交的收费收据不是上诉人印章，该印章与上诉人印章差异明显；

2、上诉人名称中含有“红黄蓝”字样是否构成不正当竞争，应以上诉人名称核准使用时的事实情况进行判断认定。

上诉人名称于2005年经淄博高新技术产业开发区教育委员会核准使用，符合《民办非企业单位名称管理暂行规定》第二条、第十条之规定。

被上诉人虽然在2002年核准注册了商标，但其在山东省范围内并未开展任何教育培训业务。

没有任何证据证明在上诉人名称审核登记时，被上诉人已经在全国拥有定的知名度，上诉人不存在误导公众的情形，上诉人与被上诉人在业务经营上不存在重合，上诉人从事少儿美术培训业务，被上诉人仅是教育咨询服务。

注册商标权的保护应严格按照注册商标的整体外观予以保护，而不应随意将保护范围扩大致商标中含有的部分文字；

3、除第1956520号商标外，本案所涉其余商标的注册公告日期均在上诉人成立之后，构成在先使用。

根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条之规定，上诉人有权在核准范围内继续使用现有名称；

4、一审判令上诉人承担案件受理费950元，无法律依据。

北京红黄蓝儿童教育科技发展有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即停止侵犯原告第3566877号、第1956520号、第5931518号“红黄蓝”、第4882774号“红黄蓝教育”商标法的注册商标专用权；

2.依法判令在字号中停止使用“红黄蓝”字样的不正当竞争行为，即依法判令被告变更企业名称，新的名称中不得使用“红黄蓝”字样；

3.依法判令被告赔偿原告经济损失及为制止侵权行为所支付合理费用共计10万元；

4.依法判令被告承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实：原告北京红黄蓝儿童教育科技发展有限公司于2001年6月9日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）申请注册第1956520号商标，2002年12月14日核准注册，经续展注册有效期至2022年12月13日；

于2003年5月26日向商标局申请注册第3566877号商标，2007年3月28日核准注册，经续展注册有效期至2027年3月27日；

于2005年9月7日申请注册第4882774号商标，2009年9月21日核准注册，经续展注册有效期至2029年9月20日；

于2007年3月6日申请注册第5931518号商标，2012年10月21日核准注册，有效期至2022年10月20日，上述四商标核定使用的范围包括第41类“讲课、教学、教育、培训、实际培训（示范）、组织娱乐活动（商品截止）”服务。

原告北京红黄蓝儿童教育科技发展有限公司成立于2001年7月3日，经营范围：儿童潜能开发；

小型儿童娱乐服务、教育、心理咨询服务；

销售文教用品、工艺美术品（不含黄金饰品）、百货、计算机软硬件及外围设备；

儿童用品开发；

信息咨询（不含中介、计算机网络信息咨询）；

亲子活动；

摄影。

经过多年的发展，在相关公众中具有一定的知名度。

2018年10月28日，申请人聊城市东昌府区北斗星企业管理咨询有限公司的委托代理人谢朝盛向聊城市鲁西公证处申请证据保全公证。

2018年12月1日9时44分，申请人聊城市东昌府区北斗星企业管理咨询有限公司的委托代理人谢朝盛指定的参加人亓振远与聊城市鲁西公证处公证人员付秀敏、高松，来到山东省淄博市淄川区东环路与杨萌路交叉口南红黄蓝少儿美校，亓振远交付二个月的学习费用390元（微信支付），取得加盖“淄博高新区红黄蓝少儿美术培训学校财务专用章”的收据（内容显示：入账日期：2018年12月9日，交款单位：田晨，人民币：叁佰玖拾元）”一张，亓振远对红黄蓝少儿美校门头、校内装饰装潢拍摄照片十二张，9时57分现场保全行为结束。

保全行为结束后，公证人员付秀敏制作工作记录，对上述所取得的收据进行了复印，并将收据原件交由亓振远保管。

2018年12月20日该公证处出具了（2018）鲁聊城鲁西证经字第621号公证书对上述保全行为予以确认。

该公证书中的照片显示：在大门左侧挂有“淄博红黄蓝少儿美术培训学校”的展板，展板中有“红黄蓝美校”艺术字、学校简介、学校商标等内容；

大门正上方有“红黄蓝少儿美校”横匾，横匾下方书写“山东省优秀少儿艺术培训学校、民办教育百强学校、全国民办教育十佳美育学校”字样；

院内窗子上和周边位置也有“红黄蓝美”字样；

在宣传展板上，有“淄博红黄蓝少儿美校”字样。

同时查明，北京市求是公证处出具的（2019）京求是内经证字第1307号公证书中，淄博红黄蓝美术学校页面显示的“机构简介”栏目中介绍：淄博高新区红黄蓝少儿美术培训学校坐落于山东淄博高新区，创建于2002年，是在市教委批准下成立的一所规模较大、整体水平较高的少儿美术教育基地，现有分校三处，教学点30处，学生人数达1000余人。

；

在机构信息栏显示：所在地区：张店、临淄、淄川都有分校，部分页面详细说明三个分校分别为张店校区、临淄校区、淄川校区，其中淄川校区地址为淄川杨寨镇镇政府斜对过（东方药店）；

在热门课程栏目页面显示有“红黄蓝美”组合字样；

在第26页的网页页面宣传中还显示了淄博红黄蓝美校的商标。

另查明：2005年7月5日淄高新教发【2005】22号《关于对＜高新区红黄蓝少儿美术培训学校＞的批复》，同意被告法定代表人吕栋成立“高新区红黄蓝少儿美术培训学校”;2005年7月6日，淄博高新技术产业开发区教育委员会向被告颁发中华人民共和国民办学校办学许可证，名称为高新区红黄蓝少儿美术培训学校，编号为教民3703017000004号，批准文号为淄高新教发【2005】22号，办学类型为培训（少儿美术）。

2015年7月14日，淄博高新区红黄蓝少儿美术培训学校在中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局注册14581912号商标，核定使用商品/服务项目：第41类：学校（教育）、培训；

教学；

教育考核；

幼儿园；

辅导（培训）；

安排和组织学术讨论会；

安排和组织培训班；

组织文化或教育展览（截止）。

一审法院认为，本案的争议焦点：1、被告的名称、字号是否构成在先使用，是否构成商标侵权？

2、被告的行为是否构成不正当竞争？

关于第一个焦点中的在先使用：被告淄博高新区红黄蓝少儿美术培训学校主张原告申请注册的第591518号、第4882774号、第3566877号商标，注册日期均晚于被告的使用时间，构成商标在先使用。

一审法院认为，关于是否构成在先使用，原告于2001年申请注册、2002年核准注册的商标中含有“红黄蓝”字样，且在标识中位置明显，原告后续申请、注册的第5931518号商标、第4882774号商标、第3566877号商标，“红黄蓝”标识均为注册的核心内容，足以证实原告是以“红黄蓝”为主导理念注册的商标。

本案中，被告主张在先使用的是“淄博高新区红黄蓝少儿美术培训学校”的成立时间早于原告注册商标的时间，而原告在本案中主张的商标侵权，系涉案侵权图片、、、、中所展示的“红黄蓝”字样，并非主张被告的名称或字号侵犯商标权，因此，被告需证明的是涉案图片中的“红黄蓝”字样是否在先使用，并非被告单位批准成立时间的在先使用；

针对使用“红黄蓝”字样，被告批准成立的时间为2005年7月5日，晚于原告2001年6月9日申请注册、2002年12月14日核准注册的第1956520号商标，被告亦未提供其他证据证明在原告商标注册前已经使用“红黄蓝”字样进行宣传，因此，原告关于在先使用的辩解理由不成立，同时，被告亦未提供证据证明涉案侵权图片中使用“红黄蓝”字样进行宣传时也早于原告其他三个商标的注册时间，因此，被告使用“红黄蓝”字样进行宣传同时构成对原告第5931518号商标、第4882774号商标、第3566877号商标“红黄蓝”商标的侵权。

关于是否构成商标侵权，一审法院认为，首先，被告在店招门头、店内装饰装潢、展板、宣传网页上突出使用“红黄蓝”三个字进行宣传，与原告已经取得商标中的“红黄蓝”三个字相同，仅在字体的颜色、字体结构上存在不同，群众直观视觉看到的第一内容就是“红黄蓝”，视觉效果近似，因此，构成了对原告商标权的侵权；

其次，该公证书第26页的网页页面宣传中显示的淄博红黄蓝美校的商标与被告淄博高新区红黄蓝少儿美术培训学校注册的14581912号商标相同，且在淄博红黄蓝美术学校的机构简介栏内，机构简介明确的名称为“淄博高新区红黄蓝少儿美术培训学校”，应认定淄博红黄蓝美术学校与被告为同一所学校；

第三，原告提供的北京市求是公证处出具的（2019）京求是内经证字第1307号公证书中显示，被告有三处分校，公证人员取证的地点为被告的淄川杨寨分校，被告予以否认，认为其只有一所学校没有分校，取证的学校不是其分校，且发票上的印鉴与其预留银行的印鉴不一致，并要求对印鉴进行鉴定，但在该公证书中，网站宣传上多处信息载明被告淄博高新区红黄蓝少儿美术培训学校有三处分校，被告虽然予以否认，但未提供反证予以证实，被告的辩解理由不成立，应认定该侵权行为系被告或其设立的分校实施，因此，无论发票上的印鉴是否相同、鉴定结论如何，都对本案侵权性质和民事责任不产生实质性影响，故对被告提出的鉴定申请，不予准许。

关于第二个焦点：被告淄博高新区红黄蓝少儿美术培训学校主张其名称、字号经国家有权机关依法核准并使用，不构成不正当竞争。

一审法院认为，北京红黄蓝儿童教育科技发展有限公司在国内登记注册，在全国拥有一定的知名度，被告的名称、字号虽在2005年经淄博高新技术产业开发区教育委员会核准并使用，但原告在2002年就已核准注册了商标，该商标中含有“红黄蓝”字样，被告在2005年批准使用的“高新区红黄蓝少儿美术培训学校”字号中，将原告注册商标中含有的“红黄蓝”字样作为学校名称字号的一部分进行使用，容易造成和原告商标名称相混淆，使普通群众或消费者误认为与原告存在关联性，因此，被告的行为构成不正当竞争行为，被告以自己的名称、字号系政府机关核准注册、应受地域保护的辩解理由不成立，不予采信。

综上，一审法院认为：北京红黄蓝儿童教育科技发展有限公司系涉案第591518号、第4882774号、第3566877号、第1956520号商标的专用权人，上述商标尚在有效期内，其依法享有的商标专用权应受法律保护，故对于侵犯上述注册商标专用权和构成不正当竞争的行为，原告有权依法提起诉讼并要求侵权人承担相应的民事责任。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。

本案中，被告淄博高新区红黄蓝少儿美术培训学校拥有自己独立的注册商标，应在核定的商标范围内合理使用，但被告在宣传过程中，突出使用了与原告涉案注册商标核定的商标“红黄蓝”字型和图案上相同的字样和近似的内容，易使相关公众对商标标识产生误认或者认为其来源与涉案注册商标有特定的关联。

因此，被告行为侵害了原告的注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，但被告在长期使用过程中，主要是因得到了主管机关的批准，且未超出批准的地域进行使用和宣传，因此，其主观恶意较小，应酌情减少侵权赔偿数额。

根据《中华人民共和国商标法》第二条第一款之规定：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德”；

第五十八条规定：“将他人商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理”。

本案中，被告淄博高新区红黄蓝少儿美术培训学校将原告注册商标中含有的“红黄蓝”字样作为学校名称字号的一部分进行使用，容易造成和原告商标名称相混淆，使普通群众或消费者误认为是原告的名称，因此，被告的行为构成不正当竞争行为，应当承担不正当竞争的法律责任。

关于原告主张的赔偿损失的数额，因原告其未能提供被告因商标侵权及不正当竞争行为获得的利益，或其因被侵权及制止不正当竞争行为受到的损失等证据，一审法院综合考虑原告涉案商标的知名度和商标价值，以及被告的经营规模、范围，侵权及不正当竞争持续时间、恶意程度以及原告制止侵权、不正当竞争支付的合理开支等因素，酌情确定赔偿数额为20000元。

据此，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条、第十七条之规定，判决： 一、被告淄博高新区红黄蓝少儿美术培训学校于本判决生效之日立即停止侵害原告北京红黄蓝儿童教育科技发展有限公司第1956520号商标、第5931518号商标、第4882774号商标、第3566877号商标注册商标专用权的行为；

二、被告淄博高新区红黄蓝少儿美术培训学校于本判决生效之日立即停止使用含有“红黄蓝”文字的企业名称，并自本判决生效之日起六十日内向企业登记机关办理名称变更登记，变更后的企业名称中不得含有“红黄蓝”文字；

三、被告淄博高新区红黄蓝少儿美术培训学校于本判决生效之日起十日内赔偿原告北京红黄蓝儿童教育科技发展有限公司经济损失及合理开支20000元；

四、驳回原告的其他诉讼请求。

如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

案件受理费2300元，适用简易程序减半收取1150元，由原告承担200元，被告承担950元。

二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。

本院认为，北京市求是公证处出具的（2019）京求是内经证字第1307号公证书客观真实，依法应予采信。

该公证书显示，上诉人有三处分校，上诉人虽予否认，但未提交证据予以证实，故收费收据印章的真实性并不影响该事实认定。

该公证书网页宣传中显示的淄博红黄蓝美校商标与上诉人注册的1458912号商标相同，且淄博红黄蓝美术学校的机构简介栏内，机构简介名称为“淄博高新区红黄蓝少年美术培训学校”，故上诉人关于被控侵权图片与其无关的上诉理由不能成立，依法不予支持。

涉案注册商标虽然主要使用在儿童服务范围，被控侵权服务是美术培训，但两者服务的目的、内容、方式、对象具有较大的关联性，故两者构成近似服务。

被上诉人于2002年已经核准注册了商标，上诉人在应当知道“红黄蓝”已被注册为商标的情况下，仍将“红黄蓝”作为字号使用，足以使相关公众产生混淆和误认，损害被上诉人的商誉，故该行为构成不正当竞争，一审判决认定该事实正确，上诉人关于有权继续使用现有名称的上诉理由不能成立，依法不予支持。

综上所述，淄博高新区红黄蓝少儿美术培训学校的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由上诉人淄博高新区红黄蓝少儿美术培训学校负担。

本判决为终审判决。