辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民初43号原告：上海汤圣电子商务有限公司，住所地上海市金山工业区。

法定代表人：汤斌，执行董事。

委托诉讼代理人：张家伟，黑龙江天志律师事务所律师。

被告：营口经济技术开发区果乐汇超市，住所地辽宁省营口市。

经营者：张连迎，男，汉族，住辽宁省盖州市。

委托诉讼代理人：乔远志，辽宁瀛桥律师事务所律师。

原告上海汤圣电子商务有限公司（以下简称汤圣公司）与被告营口经济技术开发区果乐汇超市（以下简称果乐汇超市）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2020年2月10日立案后，公开开庭进行了审理。

原告汤圣公司的委托诉讼代理人张家伟，被告果乐汇超市的委托诉讼代理人乔远志到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

汤圣公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告立即停止侵犯第12872327号“果乐汇”注册商标专用权行为，并不得在提供服务或对外宣传时使用上述标志；

2、判令被告赔偿原告经济损失及为制止上述侵权行为支付的合理支出共计人民币8万元；

3、判令诉讼费用由被告承担。

事实及理由：一、上海汤圣电子商务有限公司系第12872327号“果乐汇”商标所有权人。

上海汤圣电子商务有限公司申请注册第12872327号“果乐汇”商标，该商标自2014年11月21日被核准注册，注册有效期限为2014年11月21日至2024年11月20日。

上述商标目前合法有效，因此原告依法有权对侵害商标专用权的行为，以自己的名义提起诉讼。

二、原告所创立的“果乐汇”品牌拥有极高的知名度和美誉度。

果乐汇是一家基于互联网技术的现代鲜果服务供应商，中国十佳水果品牌，提供高品质鲜果产品和个性化鲜果服务。

品牌成立于2011年，前身为传统水果商，有20余年进口水果经营经验。

精选全球鲜果美食，搭建从产地到消费者之间的直供平台，自建冷库，冷链物流。

便利宅送。

主营进口高端水果产品及国产时令水果，进口国度有南非、泰国、法国、智利、菲律宾、墨西哥、新西兰、西班牙、越南、澳大利亚等，并已形成巨大的品牌价值和商业利益，享有较高知名度。

三、被告实施了恶意侵害原告商标专用权的行为。

经调查，被告成立于2017年，位于辽宁省营口市鲅鱼圈区书香门第西门北侧，地理位置优越，人流量较多。

被告未经原告的合法授权，利用“果乐汇”字样的名称经营水果店。

与原告商标文字一致，侵权行为非常明显，被告搭乘原告商标的主观故意明显，容易造成消费者混淆，使消费者误认为，被告提供的服务与原告具有特定的关系，使消费者混淆了商品和服务的来源，并以此获得收益，侵犯了原告的商标专用权。

四、原告因被告侵权遭受了巨大的损失以及维权支出的相应费用。

原告经营的“果乐汇”拥有很高的知名度与美誉度，所提供的服务和产品也广受消费者的好评。

其采用的所销售的产品都是经过原告精心挑选的，质量亦是经过严格把控的。

其精选全球鲜果美食，搭建从产地到消费者之间的直供平台自建冷库，给消费者提供最新鲜美味的水果，水果种类较多，国产进口水果应有尽有，并为消费者提供一对一的专属服务。

但经原告调查发现，被告店内所销售的水果品质参差不齐，所提供的服务和产品质量无法保证，其行为非法利用了原告投入大量的人力、物力、财力建立起来的知名度，并给原告的品牌形象造成了极大的不良影响。

同时原告因维权产生相应的各项费用及合理支出，依法也应由被告承担。

果乐汇超市辩称，一、答辩人是将“果乐汇”作为文字使用，而非商标，答辩人没有任何侵权行为。

依据商标法可知，商标是用以区别商品和服务不同来源的商业性标志，由文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合、声音或者上述要素的组合构成。

究其根本，商标是一种特殊的图形，是以上述要素的特定组合作为一个整体而存在。

答辩人经营的超市名称为营口经济技术开发区果乐汇超市，是将“果乐汇”单纯地作为文字对超市命名，且答辩人经营的超市并没有商标，根本不可能涉及到商标侵权问题。

二、答辩人与原告的经营范围不同，不符合商标侵权的构成要件。

商标权具有类别性，法律禁止的是与商标权利人在相同或近似的类别及商品(服务)项目中使用相同或近似的商标，并且足以使消费者将两者混淆，这是构成商标侵权的前提。

原告经营的果乐汇水果的主营产品为生活服务、蔬菜水果、果乐汇、果乐汇水果，其在诉状也明确说明，其主营业务为进口高端水果。

而答辩人的营业范围为食品销售、烟零售和食用农产品零售。

由此可知，答辩人与原告的经营范围并不相同，明显不属于法律规定的同种或类似商品。

虽然答辩人的超市在销售零食等商品的同时，也销售水果，但与原告经营的进口高端水果相比，都是比较普通和平常的，根本不足以使消费者将二者混淆。

所以，答辩人根本无法构成侵权。

三、被告主体不适格。

答辩人于2018年7月25日与案外人袁博签订《店面转让协议书》，在答辩人使用房屋时，超市就已经存在，故而答辩人不是本案适格被告。

四、本案不符合侵权构成要件，答辩人没有构成侵权。

首先，答辩人在主观上并没有侵权故意。

从答辩人提交的转让协议就可以看出，答辩人的真实意思表示，只是兑了一个店面进行超市经营，而不是对商标进行任何处分或买卖，也并非想借助所谓的原告的商标获取利益，答辩人在主观上并没有借助原告商标从而获取利益的主观意思表示。

其次，作为商标权侵权纠纷，应当具备侵权的一般要件，主观具有故意，客观行为上表现为将商标用在商品上，该客观行为给权利人造成了损失，且行为与损失之间具备因果关系。

具体到本案，答辩人主观上没有侵权故意，答辩人在接手超市之前，该超市就是这个名字，而超市名称中“果乐汇”三个字与原告所提交的商标图形或文字在外形上并不相同，而原告亦没有任何证据能证明其产生了直接经济损失以及该损失系由答辩人造成的，二者之间并不具备因果关系。

最后，原告的注册地在上海，而答辩人经营的就是营口市的一个小超市，同时，答辩人再次强调，答辩人的超市没有商标，一个没有商标的个体小超市，如何能构成商标侵权。

综合上述，答辩人认为，原告诉请答辩人侵犯其商标权无事实及法律依据，恳请人民法院查明事实，依法驳回其诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院依法组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人提交的有效证据及当事人当庭陈述，本院查明如下事实：原告系于2011年11月9日登记设立的一人有限责任公司，注册资本100万元，经营范围：电子商务（不得从事增值电信、金融业务），电脑图文设计制作，设计制作各类广告，室内外装潢及设计，商务咨询（除经纪），从事网络科技（不得从事科技中介）领域内技术开发、技术咨询、技术服务，食用农产品（不含生猪产品），花卉，文化办公用品，日用百货，五金交电，电子产品销售。

2014年11月21日原告经国家工商行政管理总局核准注册了“果乐汇”文字商标，注册号为第12872327号，核定使用第35类“货物展出；

广告；

为零售目的在通讯媒体上展示商品；

特许经营的商业管理；

替他人推销；

人事管理咨询；

商业企业迁移；

替他人预订电讯服务；

自动售货机出租；

寻找赞助；

”注册有效期至2024年11月20日。

被告系于2019年4月17日登记设立个人经营的个体工商户，经营场所在辽宁省营口市鲅鱼圈区书香门第20#楼-1#门市，经营者为张连迎，经营范围：食品经销、烟零售、食用农产品零售。

原告方调查人员在被告处拍摄照片显示店铺招牌、店内包装袋、员工工作服等均使用了“果乐汇”字样；

被告认可照片显示的是其经营店铺。

本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人许可，在同一种商品或服务上使用与其注册商标近似的商标的，或者在类似商品或服务上使用与其注册商标相同或者类似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的侵权行为，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品或服务上突出使用，容易使相关公众产生误认的行为，属侵犯他人注册商标专用权。

关于是否构成类似服务、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定、类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。

第十一条规定，认定服务是否类似，应当以相关公众对服务的一般认识综合判断。

《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。

由于我国并非明确开放对商品销售服务的商标注册，在长期的经济活动中、不少提供商品销售服务的企业在第35类替他人推销申请注册商标，并将该标识使用于实际经营活动中且已产生一定的知名度和影响，并受到司法保护。

在实际使用过程中诸多商业企业已通过自己的实际使用替他人推销与商品销售服务之间建立了特定关联性，故替他人推销与商品销售服务构成类似服务，本案中，原告第12872327号商标核定使用的替他人推销服务与被告的经营范围食品经销、烟零售、食用农产品零售构成类似服务。

关于商标标识是否构成近似，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律着若干问题的解释》第九条规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对服务的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的服务有特定联系。

将第12872327号“果乐汇”商标与被告在店铺招牌上使用的“果乐汇”字样进行比对，二者文字相同，构成近似，易使相关公众对服务的来源产生误认，故被告使用上述标识的行为构成侵犯注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

关于是否构成不正当竞争以及责任的承担。

《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标作为企业名称中的字号使用，误导公众的，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》相关规定处理。

《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定，被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。

如不正当的将他人具有较高知名度的在先注册商标作为企业字号注册登记为企业名称，注册使用企业名称本身即是违法，不论是否突出使用均难以避免市场混淆的，可以根据原告请求判决停止使用或变更企业名称。

本案中，从时间来看，原告案涉商标的核准注册时间为2014年11月21日，被告登记成立时间为2019年4月17日。

原告商标注册在先，被告企业名称登记在后，从知名度来看，原告第12872327号“果乐汇”注册商标与被告的企业名称营口经济技术开发区果乐汇超市相比，具有较高的知名度。

被告营口经济技术开发区果乐汇超市注册使用的企业名称，即使规范使用仍足以产生市场混淆，构成不正当竞争。

故原告请求判令被告立即停止侵犯第12872327号“果乐汇”注册商标专用权行为，并不得在提供服务或对外宣传时使用上述标志，本院予以支持。

侵犯他人商标专用权、构成不正当竞争的，应当根据情况承担赔偿损失的民事责任。

实际损失、侵权人的违法所得或者注册商标许可使用费不能确定的，可根据侵权行为的情节判决给予相应的赔偿。

本案中，原告未能举证证明其因侵权行为所受实际损失或者案涉商标许可使用费的数额，被告的侵权违法所得亦无法查清。

本院综合考虑注册商标的市场知名度、被告的经营规模、经营时间、侵权行为的情节、侵权行为持续的时间、主观过错程度，原告因被告侵权行为所致经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支，本院的定为17000元。

原告主张超出部分，本院不予支持。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第五十八条、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条、第十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十条、第十一条、第十二条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条的规定，判决如下:一、被告营口经济技术开发区果乐汇超市立即停止侵犯原告上海汤圣电子商务有限公司所有的第12872327号“果乐汇”注册商标专用权行为，既立即停止侵犯第12872327号“果乐汇”注册商标专用权的标识；

二、被告营口经济技术开发区果乐汇超市于本判决生效后十五日内变更注册名称，变更后的名称字号不得含有“果乐汇”字样；

清除店铺招牌、店内包装袋、员工工作服等“果乐汇”字样；

三、被告营口经济技术开发区果乐汇超市于本判决生效后十日内赔偿原告上海汤圣电子商务有限公司损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计17，000元；

如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1800元，由原告负担1417.5元，被告负担382.5元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。