浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终327号上诉人（原审被告）：临海市先晖日用百货商行，经营场所浙江省临海市古城街道山川街小区11号楼（自主申报）。

经营者：马卫明，男，1964年11月7日出生，汉族，住浙江省临海市。

委托诉讼代理人：马先晖，男，1991年9月13日出生，汉族，住浙江省临海市，系马卫明之子。

被上诉人（原审原告）：樱花卫厨（中国）股份有限公司，住所地江苏省昆山市青阳南路1号。

法定代表人：张永杰，董事长。

委托诉讼代理人：叶茹，福建自晖律师事务所律师。

委托诉讼代理人：许勇珍，福建自晖律师事务所律师。

上诉人临海市先晖日用百货商行（以下简称先晖商行）因与被上诉人樱花卫厨（中国）股份有限公司（以下简称樱花公司）侵害商标权纠纷一案，不服浙江省台州市中级人民法院（2019）浙10民初376号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年4月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

先晖商行上诉请求：撤销一审判决，驳回樱花公司一审的全部诉讼请求。

事实与理由：（一）一审法院认定事实错误。

被诉侵权产品及其包装箱上使用的是“南洋撄花”标识，而非一审法院认定的“南洋樱花”，被诉侵权标识与涉案注册商标不构成近似。

（二）一审法院适用法律错误。

被诉侵权产品上将“萬仕龍”和“南洋撄花”组合使用，模糊了“撄花”二字突出使用效果，该种使用方式不容易导致消费者混淆。

被诉侵权产品售价为52元，与樱花公司同类产品价格差距较大，消费者不会对两者产生混淆误认。

（三）被诉侵权产品来源于永康市神鹰灶具厂，先晖商行不应承担赔偿责任。

樱花公司未陈述答辩意见。

樱花公司向一审法院起诉，请求判令先晖商行：1.立即停止销售侵犯樱花公司注册商标专用权商品的行为，销毁库存侵权产品；

2.赔偿樱花公司经济损失3万元（包括为制止侵权行为所支付的调查取证费、律师代理费、交通住宿费等）；

3.承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：涉案注册商标为第1209675号“”、第7874253号“櫻花”。

其中“”商标曾于2012年1月11日被国家工商行政管理总局商标评审委员会认定为驰名商标。

第1209675号注册商标核定使用商品：排油烟机、电热水器、厨房炉灶、烤箱、保暖器、抽水马桶、浴缸、洗手盆（卫生间用）、水龙头、淋浴器；

第7874253号注册商标核定使用商品：家用干衣机(电烘干)、煤气灶、厨房用抽油烟机、水龙头、沐浴用设备、消毒碗柜、暖器。

第1209675号注册商标注册有效期经续展至2028年9月20日；

第7874253号注册商标注册有效期至2024年5月13日。

1998年9月21日台湾樱花股份有限公司被核准注册第1209675商标，2006年5月7日该商标转让给樱花（开曼）股份有限公司，2008年9月7日该商标转让给樱花卫厨（中国）有限公司，2008年11月20日该商标注册人名义变更为樱花卫厨（中国）股份有限公司。

被诉侵权产品与权利人商标核定使用商品的厨房炉灶、煤气灶构成相同商品。

经比对，被诉侵权产品及其包装箱上使用的“南洋樱花”[一审法院于2020年3月20日作出（2019）浙10民初376号民事裁定书，增加了“南洋撄花”]标识与第1209675号“”、第7874253号“櫻花”商标构成近似。

先晖商行为被诉侵权产品的销售商，公证购买的被诉侵权煤气灶单价52元。

樱花公司主张的经济损失以及维权合理开支为3万元，主张的经济损失计算方式为法定赔偿。

一审法院认为，樱花公司系第1209675号“”、第7874253号“櫻花”注册商标专用权人，上述商标均于注册有效期内，法律状态稳定。

被诉侵权煤气灶为未经樱花公司许可在相同商品上使用近似商标的商品，属于侵害樱花公司第1209675号、第7874253号注册商标专用权的商品，因此，先晖商行销售上述侵权商品也属于侵害涉案注册商标专用权的行为，应承担停止侵权、赔偿经济损失等民事责任。

关于赔偿数额，由于樱花公司因被侵权所受到的实际损失及先晖商行因侵权所获得的利益均难以确定，该院综合考虑各种因素，包括商标的知名度、侵权范围、过错程度、销售侵权产品数量、获取非法利润及侵权所造成的影响、樱花公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额为15000元。

至于樱花公司要求销毁库存侵权产品，因上述物品未被实际控制，樱花公司亦未能举证证明被告存有上述物品，故该院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项、第三项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，该院于2020年2月4日判决：一、先晖商行立即停止销售侵害第1209675号、第7874253号注册商标专用权商品的行为；

二、先晖商行于判决生效之日起十日内赔偿樱花公司经济损失及为制止侵权行为支出的合理费用合计15000元；

三、驳回樱花公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费550元，由樱花公司负担140元，先晖商行负担410元。

二审中，先晖商行向本院提交了以下证据：1.微信聊天截图，拟证明被诉侵权产品来源于永康市神鹰灶具厂。

2.营业执照、销售清单、樱花品牌煤气灶销售网页，拟证明先晖商行销售被诉侵权商品获利微薄。

樱花公司未发表质证意见。

本院经审查认为，证据1的聊天对象、聊天内容真实性均无法确定，本院不予认定。

证据2销售清单系先晖商行单方提供，真实性无法确定，营业执照和销售网页亦无法实现其证明目的，本院对该组证据均不予认定。

樱花公司未提交新的证据。

本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。

根据先晖商行的上诉请求和理由，本案二审的争议焦点为：一、被诉侵权标识与涉案注册商标是否构成近似。

二、一审法院确定的赔偿数额是否合理。

关于争议焦点一，根据一审判决及补正裁定，一审法院认定被诉侵权标识为“南洋撄花”及“南洋樱花”。

本院认为，被诉侵权的煤气灶与涉案注册商标核定使用的厨房炉灶、煤气灶为相同类别商品。

涉案第1209675号“”商标为图文组合商标，第7874253号“櫻花”商标为文字商标，根据中国消费者的认读习惯，涉案注册商标均以“樱花”或“櫻花”文字为主要识别部分。

被诉侵权标识“南洋撄花”使用在被诉侵权商品外包装上，“南洋樱花”使用在被诉侵权商品及其标价签上。

两被诉侵权标识中的“南洋”为地理名词，不具有较强的显著性，其主要识别部分为“樱花”或“撄花”。

而被诉侵权标识的“樱花”或“撄花”读音均与涉案注册商标主要部分相同，文字的字形亦与之相同或极为近似，在涉案注册商标具有较高知名度的情况下，易使相关公众对被诉侵权商品的来源产生误认或者认为其来源与樱花公司注册商标的商品具有特定的联系，故两被诉侵权标识与涉案注册商标均构成近似商标。

关于争议焦点二，先晖商行销售被诉侵权商品的行为侵害了樱花公司的涉案注册商标权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

先晖商行辩称被诉侵权商品来源于永康市神鹰灶具厂，其无须承担赔偿责任。

对此，本院认为，虽然被诉侵权商品外包装标注制造商为永康市神鹰灶具厂，但先晖商行既未提交该厂合法存续的证据，也未提交被诉侵权产品的有效交易凭证，无法证明被诉侵权产品具有合法来源，故先晖商行该项抗辩证据不足，本院不予采信。

关于赔偿数额，本案中，樱花公司未能证明其因被侵权受到的损失或先晖商行因侵权获得的利益，并要求适用法定赔偿，故一审法院综合考虑涉案商标的知名度、先晖商行侵权行为性质、后果和过错程度、樱花公司为制止侵权支出的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额15000元亦属合理，应予维持。

综上，本院认为，先晖商行的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费175元，由临海市先晖日用百货商行负担。

本判决为终审判决。