河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01知民终25号上诉人（原审被告）：河南省鲤鱼跃龙门进出口贸易有限公司，住所地郑州市二七区政通路68号院8号楼12层1224号。

法定代表人：王磊,总经理。

委托诉讼代理人：向泽文，河南德晟律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王晓瑜，河南德晟律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：深圳市磨时间投资有限公司，住所地深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）。

法定代表人：柯清展,总经理。

委托诉讼代理人：官丽群，广东官丽群律师事务所律师。

上诉人河南省鲤鱼跃龙门进出口贸易有限公司（以下简称鲤鱼跃龙门公司）因与被上诉人深圳市磨时间投资有限公司（以下简称磨时间公司）侵害商标权纠纷一案，不服河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院（2019）豫0192知民初44号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人鲤鱼跃龙门公司的法定代表人王磊及委托诉讼代理人向泽文、王晓瑜，被上诉人磨时间公司的委托诉讼代理人官丽群到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

鲤鱼跃龙门公司上诉请求：1、请求撤销郑州航空港经济综合试验区人民法院(2019)豫0192知民初44号民事判决,依法改判或发回重审;2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：一、原审判决事实认定不清。

1、根据涉案公证书的记载,购买涉案乳胶枕的场所,为上诉人经营地址,该地址上销售的所有乳胶寝具,拥有自己的品牌。

实际上,上诉人也从未售卖涉案产品。

上诉人从他人处购买了2件涉案产品交付给被上诉人的代理人。

此项事实,有上诉人提供的2名证人证言、聊天记录以及UU跑腿截图予以佐证。

原审法院遗漏重要事实,作出错误认定,应依法予以纠正。

2、被上诉人是一家成立于2015年3月24日的投资公司,主要经营范围并不包含乳胶枕。

其在成立之后的2015年7月份开始,集中于第20类申请注册了371枚枕头商标,并无真实使用的目的,属于恶意囤积商标牟利的情形。

在上诉人主张的第19188109号“BATAISILATEX及图”于2017年4月7日核准注册以后,其实际并不使用该商标,而是作为同行业者持续使用在先已经大量使用的“ROYALLATEX及图”的标识,在取得前述商标的核准注册以后,利用“BATAISILATEX及图”注册商标阻止他人使用“ROYALLATEX及图”商标,以达到不正当的商业利益。

3、涉案“ROYALLATEX及图”商标的乳胶枕,已经在多年前,被泰国和中国的相关公众熟知,属于未获得中国注册的品牌,具有较高的知名度。

被上诉人正是看中了该品牌的商业价值,改变文字以后,使用在后注册的“BATAISILATEX及图”商标达到阻止他人使用的目的,在全国各地提起多起商标侵权维权诉讼。

被上诉人的恶意维权行为不应获得支持。

4、被上诉人也曾申请注册过第29375200号“ROYALLATEX及图”商标,但因“ROYALLATEX”为“皇家乳胶”的含义,在乳胶枕上缺乏显著性,且使用了“百分百纯天然”的英文文字,而被驳回注册申请。

5、被上诉人提起本案诉讼依据的是“BATAISILATEX及图”注册商标,而本案本诉侵权商品使用的是“ROYALLATEX及图”标识。

两者在英文文字的呼叫、含义和字形等三个方面明显不同,加之“100%NATURAL”的文字为描述性文字、树叶图形为装饰性图形,普通消费者容易区分,不构成使用在相同商品上的近似商标。

6、被上诉人利用各种渠道,淘宝投诉、法院起诉等,以已核准注册的“BATAISILATEX及图”商标提起知识产权侵权主张,阻止他人使用多年“ROYALLATEX及图”标识。

只要向其缴纳保护费即撤回投诉或者撤诉,此种敲诈勒索的方式不应被法院支持。

上诉人请求人民法院依法认定上诉人的使用行为合法。

7、涉案“ROYALLATEX及图”商标他人使用在先,相关产品的包装装潢早就存在。

即使人民法院认定上诉人的使用标识与被上诉人的注册商标构成近似,但上诉人的产品来源合法,能够证明出处,不应承担赔偿责任。

8、被上诉人从未使用其“BATAISILATEX及图”注册商标,其自身实际使用的也是“ROYALLATEX及图”标识,其提供的产品证据也仅是为了证明本案的使用而作出,连包装袋上的标注也未能及时作出“更正”,相关使用证据均显示其实际使用的也是“ROYALLATEX及图”标识,上诉人鲤鱼跃龙门公司不应承担赔偿责任。

二、原审判决程序违法。

1、原审阶段,上诉人为了证明不构成商标侵权和产品来源合法,向原审法院申请了证人宋某出庭作证,原审法院也对宋某进行了询问和记录。

但是原审判决对此项事实未做任何记录和陈述认定,遗漏对上诉人有利的重要事实,径直作出判决,程序违法,应依法予以纠正。

2、原审阶段,上诉人购买2件涉案产品的上家也曾到法院提供证人证言,但原审法院对其不作记录,直接“规劝”其证言可能会不利,有可能要承担赔偿责任。

3、原审阶段,应原审法院的要求,上诉人编制了证据目录和证明材料,在庭后向原审法院提交,原审法院不予接收,在原审判决中也未对上诉人的证据进行记录和认定,程序违法。

综上所述,请求人民法院查明事实,依法作出公正裁判。

磨时间公司辩称：一、原审认定事实清楚，适用法律正确，出售的产品只是一个在售场作为一个比对的同类产品被上诉人不予确认，如果是对比产品，那为何上诉人要出售该产品，很明显该产品不是对比产品，而是上诉人出售的产品；

二、磨时间公司的经营范围里包含日用品就已经包含了乳胶枕头，并且在一审法院中提交了自己生产的乳胶枕头，该涉案乳胶枕头已印制了涉案的商标，所以被上诉人有实际使用该商标。

三、关于上诉人提出的带有ROYAL英文字母的商标，该商标也是被上诉人磨时间公司法人在泰国投资公司所注册的商标，而且在其他案件中被上诉人也提交了相关的证据证明该商标也属于磨时间公司法人公司的一个商标，也获得了授权。

四、从侵权的商标和被上诉人注册的商标相对比，相近似，只是几个英文字母相差，其他的基本上都是一样，所以可以认定构成侵权。

五、上诉方没有任何证据，证实其所称的带有ROYAL英文字母的商标是他人使用在先，也没有证据证明他的产品有合法来源。

六、原审法院询问了证人，但该证人证言完全不可信，另在原审庭审过程中，上诉人没有提供任何出售产品的合法来源，综上所述，上诉人的上诉理由不予成立，请法庭驳回。

磨时间公司向一审法院起诉请求：1．判令鲤鱼跃龙门公司立即停止侵权、销毁侵权的模具、产品，立即停止侵害磨时间公司第19188109号注册商标行为，并向磨时间公司作出书面的赔礼道歉；

2．判令鲤鱼跃龙门公司赔偿磨时间公司经济损失300，000元；

3．判令鲤鱼跃龙门公司赔偿磨时间公司因制止侵权行为、维权所支付的律师费10，000元、公证费3000元、摄影服务费770元、购买假冒产品的费用320元；

4．判令诉讼费用由鲤鱼跃龙门公司承担。

一审法院认定事实：2017年4月7日，磨时间公司经国家工商行政管理总局商标局注册了第19188109号字母、数字及图形组合商标，核定使用商品为第20类：枕头；

塑料周转箱；

蜂箱；

家具；

竹木工艺品；

木、蜡、石膏或塑料艺术品；

展示板；

画框；

家具用非金属附件；

非金属闩。

注册有效期自2017年4月7日至2027年4月6日。

2018年7月21日，磨时间公司经国家知识产权局注册了第24997619号字母、数字及图形组合商标，核定使用商品为第24类：床罩；

枕套；

毛毯；

家庭日用纺织品；

毡；

丝织美术品；

无纺布；

装饰织品；

家电遮盖物；

蚊帐。

注册有效期自2018年7月21日至2028年7月20日。

2019年1月4日，磨时间公司的委托代理人李冬冬到河南省郑州市绿城公证处申请办理保全证据公证。

2019年1月15日，公证员杨某，公证处工作人员宋某、郑州市金水区阿信摄影冲印店摄像人员刘某随同李冬冬来到郑州市七里河南路与永平路交叉口向北约100米路东一建筑物前，该建筑物南门上方悬挂有“长通家居”的标识牌。

随后上述人员从南门进入，到达位于三层电梯西侧一个店铺，门头显示“进口全乳胶寝具泰国进口”、“乳胶是大自然赐给人类最好的睡眠礼物”的字样。

之后上述人员进入该店铺，一位男性工作人员接待了上述人员，李冬冬以支付宝付款的方式购买了两个枕头，该男性工作人员为李冬冬开具了收据一张，并在该收据上加盖“河南省鲤鱼跃龙门进出口贸易有限公司”的章。

该收据上显示：收据2019年1月15日0204743乳胶枕二只（支付宝付款）等信息。

随后，该男性工作人员交给李冬冬名片及宣传页各一张。

购买结束后，上述人员回到公证处，刘某对上述购买的物品进行拍照，公证员杨某，公证处工作人员宋某对上述物品进行贴封，结束后刘利明对密封后的物品进行拍照。

上述过程均在公证处公证员杨某和公证处工作人员宋某的监督下完成。

2019年1月25日，河南省郑州绿城公证处出具（2019）豫郑绿证内经字第163号公证书对上述过程予以证明。

一审法院另查明，磨时间公司为本案支付律师费10，000元，公证费3000元，摄影服务费770元。

经一审法院当庭拆封，被控侵权产品为乳胶枕两个。

被控侵权产品与磨时间公司正品上的商标整体形状基本相同，都是一个“三片树叶”的图形加数字及英文字母。

经比对，被控侵权产品与正品的区别在于：正品“三片树叶”图形上的文字为“BataisiLatex”和“100％Natural”，被控侵权产品“三片树叶”图形上的文字为“RoyalLatex”和“100％Natural”。

一审法院认为，磨时间公司系第19188109号注册商标专用权人，该注册商标在核定使用范围内依法享有的注册商标专用权应受我国商标法的保护，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的”，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，鲤鱼跃龙门公司销售的涉案产品与磨时间公司享有专用权的第19188109号注册商标被核定使用的商品类别相同。

被控侵权产品上的“三片树叶”图形标识与磨时间公司第19188109号注册商标中的“三片树叶”图形相同。

被控侵权产品上的数字、字母在“三片树叶”图形上的排列顺序与磨时间公司注册商标相同。

鲤鱼跃龙门公司未经磨时间公司许可使用上述标识，构成商标侵权。

故磨时间公司要求鲤鱼跃龙门公司停止侵权、赔偿损失的诉讼请求理由成立，一审法院予以支持。

关于鲤鱼跃龙门公司辩称磨时间公司购买行为属于诱导行为，其店铺内并不专卖涉案侵权产品，证据不足，一审法院不予采纳。

关于赔偿损失的数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，磨时间公司没有证据证明因侵权所受到的实际损失以及鲤鱼跃龙门公司因侵权所获利益。

磨时间公司与他人签订的商标许可使用合同，并未出具付款凭证证明该费用实际支付。

磨时间公司为本案所支出的摄影服务费不属于对侵权行为进行调查、取证的合理费用，一审法院不予支持。

一审法院综合考虑涉案商标的知名度和影响力，侵权行为的性质和情节、被控侵权产品的销售价格以及磨时间公司为制止侵权所支出的合理费用，酌定赔偿数额为50，000元。

此外，因判令停止侵权足以制止其侵权行为，且本案判决生效后会向社会公开，故磨时间公司要求鲤鱼跃龙门公司书面赔礼道歉的诉讼请求，一审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第（二）项、第六十三条第一、三款，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、河南省鲤鱼跃龙门进出口贸易有限公司于本判决生效之日起立即停止侵犯深圳市磨时间投资有限公司第19188109号注册商标专用权的行为；

二、河南省鲤鱼跃龙门进出口贸易有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿深圳市磨时间投资有限公司经济损失及合理开支共计50，000元；

三、驳回深圳市磨时间投资有限公司的其他诉讼请求。

本院二审期间，对一审查明的相关事实予以确认。

上诉人鲤鱼跃龙门公司围绕上诉请求依法提交了证据，1、上诉人店面使用的商标注册信息，商标驳回复审服务协议书，品牌著作权登记证书。

证明与原审公证书照片、上诉人提供的店铺照片、销售产品照片相对应。

证明：上诉人店面经营的是a-onelateX品牌乳胶寝具，并未经营RoyalLatex品牌产品。

2、微信聊天记录和UU跑腿记录（宋某和案外人常某）。

证明：在李冬冬的指定要求下，上诉人的工作人员宋某向案外人常某临时订购2个被诉侵权产品，通过UU跑腿交货，随后被上诉人公证取证。

证明上诉人不经营RoyalLatex品牌产品和有合理来源的事实。

3、王磊与案外人常某的电话录音。

证明：王磊与案外人常某沟通，要求其出庭作证证明被诉侵权产品来源于常某的事实。

常某作证的事实原审法庭未做记录。

4、王磊2019年12月17日整理的证据目录。

2019年10月11日庭审结束后，王磊接法院通知补交法定代表人身份证明，王磊同时提供证据目录和相关证据，但原审法院未予接受。

证明：原审法院对庭后补充提交打的证据不予接受和记录，导致事实认定不清，程序违法的事实。

5、被上诉人Bataisilatex注册商标信息、商标流程和商标公告，被上诉人申请注册RoyalLatex商标的驳回信息。

被上诉人引证的Bataisilatex注册商标，已经被他人提起无效宣告申请，其无法收取答辩通知文件。

被上诉人曾申请过RoyalLatex商标但被予以驳回注册。

证明：被上诉人的Bataisilatex商标注册状态并不稳定，且与RoyalLatex商标不构成标识近似，应不构成商标侵权。

6、（2018）民终22665号民事判决和有关被上诉人的终本执行案件信息。

被上诉人实际经营的“laytex”品牌涉嫌侵权而被人民法院终审判决赔偿他人50万元，其在同时期并未使用Bataisilatex注册商标。

被上诉人因案件执行问题而被多个案件列为失信人。

证明：被上诉人在本案中提交的使用证据与事实相违背，其所主张的所谓知名度和影响力不能成立，请人民法院不予考虑。

7、证人宋某的微信好友宋某2014年1月4日的朋友圈展示。

证明：早在被上诉人申请注册Bataisilatex商标之前，在泰国乳胶产品代购领域，早就使用RoyalLatex标识，被上诉人利用在后申请的商标主张侵权具有恶意牟利性质，应依法不予支持。

被上诉人磨时间公司质证认为，1、真实性没有异议，关联性持有异议，从公证书中可证实上诉人在该店铺出售侵权产品；

2、真实性没有异议，关联性有异议，该证据无法证实是购买涉案的侵权产品，没有任何证据证明是被上诉人故意指定购买该产品；

3、三性不确认，该证据是在购买侵权产品之后，且是在被上诉人向法院起诉之后的录音，可能是双方串通在一起；

4、三性不确认，在2019年10月11日开庭时上诉人未提交该证据目录，且上诉人与2019年12月17日才整理出证据目录，已过举证期限，且无法证实上诉人当时已经提交了该证据目录；

5、真实性确认，关联性不确认，引证商标他人提出异议，但仍在合法有效期内，也没有被撤销，是合法有效、受法律保护的，商标局只是例行公事。

被上诉人早已收到该通知文件，不存在无法通知的情形；

6、真实性无异议，关联性有异议，该商标与本案的引证商标是没有关联的，且该案被上诉人仍在广东省高院申诉过程中，该证据也不能证实被上诉人没有使用引证商标；

7、无法证实上诉人在被上诉人注册引证商标前在使用该商标。

被上诉人磨时间公司提交了新证据，第一组，1、微信截图2、银行卡明细清单。

证明被许可使用人（案外人）杨某连续两年每年支付22万元许可使用费的事实。

第二组，艾斯梦公司老板吴某的微信聊天截图，证明被许可使用单位汕头市艾斯梦橡胶制品有限公司的老板吴某与磨时间公司法人柯清展微信对账，证实艾斯梦公司已支付每年商标许可使用费80万元的事实。

第三组，1、泰国商标注册证书及翻译件2、皇家乳胶（泰国）有限公司营业执照及泰国大使馆认证书及翻译件3、授权书。

证明争议的商标已在泰国注册，该商标属于皇家乳胶（泰国）有限公司所有,皇家乳胶（泰国）有限公司把争议商标授权给磨时间公司在中国总代理。

上诉人鲤鱼跃龙门公司质证认为：第一组真实性无法确认。

杨洪强与本案无关，相关转账证据不能证明被上诉人为涉案Bataisilatex注册商标的使用人和进行了商标性使用，关联性和证明目的不予认可。

第二组真实性无法确认。

聊天记录仅说明有一笔商标许可使用费用，是否支付以及使用的是何种商标无法确认，对关联性和证明目的不予认可。

第三组该商标的注册类别为24类床单、枕套商品，与本案第20类枕头无关。

另外该商标是RoyalLatex，并非本案Bataisilatex注册商标，即使被上诉人拥有泰国授权的RoyalLatex商标使用权，其在中国国内也并无商标权利、且该证据的形成时间晚于本案取证时间，与本案被上诉人主张的Bataisilatex注册商标无关，不应予以考虑。

根据上诉人的上诉理由及双方提交的证据，本院归纳二审争议焦点为：1、一审程序是否合法；

2、上诉人是否存在侵权行为，应否承担责任。

本院认为，关于上诉人鲤鱼跃龙门公司是否存在侵权行为问题。

本案中，从双方提交的相关证据来看，磨时间公司为购买被控侵权产品申请公证处的公证人员到被告经营的店铺内进行现场购买，并当场取得了加盖有“河南省鲤鱼跃龙门进出口贸易有限公司”公章的收据。

鲤鱼跃龙门公司虽提供了其从他人处购买被控侵权产品的相关证据，但其在店铺进行被控侵权产品的销售并对外出具盖有其公司印章的收据行为，使普通消费者认为该产品就是由其处进行的销售，故对外应当承担相应的民事法律责任。

据此，一审法院对被控侵权产品进行比对后认定为构成商标侵权并无不当。

关于“ROYALLATEX及图”商标是在泰国依法注册的商标，且磨时间公司享有该商标在华地区的销售权利，与磨时间公司在本案中主张的涉案商标并不矛盾。

经核实，一审程序并不违法且其并未对实体处理产生实质影响。

综上所述，河南省鲤鱼跃龙门进出口贸易有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由河南省鲤鱼跃龙门进出口贸易有限公司负担。

本判决为终审判决。