广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终1523号上诉人（原审被告）：钟家斌，男，1972年2月28日出生，汉族，住福建省长汀县***********，公民身份号码为352********2280835。

委托诉讼代理人:解连瑞,广东瑞丰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司,住所地：北京市朝阳区********，统一社会信用代码为911********100414N。

法定代表人：吕军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴山林，广东天穗律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邓汉光，广东天穗律师事务所律师。

上诉人东莞市**家福食品店（以下简称为家福食品店）因与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称为中粮公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院(2019)粤1972民初5822号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后依法组成合议庭审理了本案。

家福食品店于上诉期间经工商部门核准注销，本院依法裁定家福食品店的经营者钟家斌替代家福食品店作为本案上诉人参加诉讼，本案现已审理终结。

钟家斌上诉请求：撤销一审判决，改判驳回中粮公司的一审诉讼请求。

事实和理由：家福食品店销售的案涉被控产品，其标识为“福运发”，虽然“福”字明显大过“运发”两字，但“运发”两字在整个标识中仍然突出明显，并不是小到足以被消费者忽视，甚至消费者第一感官就是“福运发”，所以并不会造成与“福临门”商标的混同，而“福”字，其造型并不是中粮公司独立创造和独有，而是社会上广为流传，在电脑中即可以下载打印的艺术字体，中粮公司第6167565号商标虽为文字图形组成商标，但其作为图形的阴影部分并无特别突出之处，消费者并不会因为该阴影而产生误会，该商标的核心之处在于文字，而“福运发”与“福临门”三个字有两个字不同，购买者完全可以第一时间分辨出来属于不同品牌产品，故一审判决认定侵权事实错误，请求撤销一审判决并予改判不构成侵权。

中粮公司没有在法定期间向本院提交答辩状。

中粮公司向一审法院起诉请求:1．家福食品店立即停止销售侵犯中粮公司第6167565号“”、第690278号“”注册商标专用权的商品福运发花生调和油900ml的侵权行为；

2．家福食品店赔偿中粮公司经济损失18108.2元及中粮公司为制止侵权行为所产生的合理必要费用（包括差旅费暂计500元、律师费5000元、调查取证费1000元、公证费375元、公证购买费16.8元），合计25000元；

3．家福食品店承担本案全部诉讼费用。

中粮公司明确其第一项诉讼请求中的“福运发花生调和油”是指“福运发浓香食用调和油”。

经审理查明，1994年5月21日，广州新丰食品工业有限公司经核准注册第690278号“”商标，核定使用商品为第29类食用油脂，注册有效期限为1994年5月21日至2004年5月20日，经续展注册有效期至2024年5月20日。

2010年2月13日，中粮公司受让第690278号“”商标。

2009年9月7日，嘉银实业发展有限公司经核准注册第6167565号“”商标，核定使用商品为第29类，包括食用油脂、食用油等，注册有效期限自2009年9月7日至2019年9月6日。

2010年2月13日，中粮公司受让第6167565号“”商标。

2011年6月13日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出商评字【2011】第10959号争议裁定书，认定第690278号“”商标为食用油脂商品上的驰名商标。

此外，中粮公司提交了证据拟证明其对“福临门”的商品进行了大量广告宣传，该品牌和商品获得了多项荣誉。

2016年4月14日，广东省江门市江海公证处根据中粮公司申请，于当日委派公证员彭贺超、公证人员李苑与中粮公司委托代理人梁智勇一同来到位于广东省东莞市******附近的“幸福超市”，当时该商店内挂有名称为“东莞市**家福食品店”的《烟草专卖零售许可证》。

在公证员及公证人员的监督下，梁智勇以普通顾客的身份购买了油2瓶和购物袋1个，付款后取得POS签购单及购物小票各1张。

公证人员对商店、周围环境以及前述所购物品、获取的单据进行拍照后，将所购物品及单据进行封存，并将封存物交中粮公司保管。

广东省江门市江海公证处为此出具了（2016）粤江江海第3938号公证书。

经当庭拆封，公证封存物中有净含量900ml的“福运发”压榨浓香花生油1瓶（另案起诉）、净含量900ml的“福运发”浓香食用调和油1瓶、购物袋1个、POS签购单及购物小票各1张。

其中，购物小票显示净含量900ml的“福运发”浓香食用调和油的价格为16.8元，全部商品合计消费金额为34.5元。

“福运发”浓香食用调和油的瓶身贴标为红色，该油的标贴正面上半部印有一个亮黄色的草书字体“福”字，“福”字的右上角有“运发”两字，“运发”两个字明显小于“福”字，且二者字体明显不同，“运发”两字后面有一块黄色阴影，阴影倾斜延伸至“福”字的右下方。

标贴侧标注生产商为东莞市康益食品有限公司。

广东天穗律师事务所于2019年1月21日向中粮公司开具了号码为06297683、价税合计金额为10000元的律师费发票一张，发票上备注了“一个案件律师费”，中粮公司主张该发票记载的费用是其为本案以及另外一个案件支出的律师费，其中本案的律师费为5000元。

广东省江门市江海公证处于2016年5月31日向中粮公司开具了号码为24439277、金额为750元的公证费发票一张，中粮公司主张该发票记载的费用是其为本案以及另外一个案件支出的公证费，其中本案的公证费为375元。

中粮公司还主张其为本案支出差旅费500元、调查取证费1000元，但没有提交证据予以证明。

另查明，家福食品店成立于2013年12月4日，资金数额为30000元，登记经营者为钟家斌。

一审法院认为，本案为侵害商标权纠纷。

在没有相反证据足以推翻的情况下，涉案公证书应依法认定为合法有效。

中粮公司是第6167565号“”、第690278号“”商标的权利人，在上述注册商标的有效期限内，其享有的注册商标专用权应受法律保护。

在家福食品店没有提交相反证据的情况下，根据（2016）粤江江海第3938号公证书记载的内容，可以认定家福食品店以“幸福超市”名义经营的店铺销售了涉案被控侵权产品即净含量900ml的“福运发”浓香食用调和油。

涉案被控侵权产品与第6167565号“”、第690278号“”商标核准使用的商品属于同类商品。

将被控侵权产品上的标识与第6167565号“”商标进行比对，二者的相同之处在于：均为文字加图案的组合；

局部均有底色图案，图案与整个标识的大小比例相当；

在偏左位置均有一占据标识约三分之二面积的“福”字，该“福”字采用独特的艺术字体，字体及笔划走势均基本相同；

在“福”字右上方均有两个横向排列的较小汉字；

阴影的位置和形状基本相同。

二者的不同之处仅在于右上角的两较小汉字内容不同。

通过上述比对可知，被控侵权产品上的标识与第6167565号“”商标的整体布局及各要素均大致相同，二者构成近似。

因此，被控侵权产品属于侵犯中粮公司第6167565号“”注册商标专用权的商品。

将被控侵权产品上的标识与第690278号“”商标进行比对，二者除了“福”字的字体及笔划走势基本相同外，其余文字内容、文字排列及大小比例、图案样式、文字与图案的整体构造均不相同，二者不构成近似。

因此，被控侵权产品不属于侵犯中粮公司第690278号“”注册商标专用权的商品。

家福食品店销售涉案被控侵权产品，侵犯了中粮公司第6167565号“”注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的责任。

由于双方均未举证证明中粮公司因被侵权所受到的实际损失以及家福食品店因侵权所获收益，也无商标许可使用费可参考，一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、被控侵权产品的市场价格、家福食品店为销售者、中粮公司为本案支出的合理费用等因素，酌情判令家福食品店赔偿中粮公司包含维权合理开支在内的经济损失10000元。

一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、东莞市**家福食品店（经营者：钟家斌）立即停止销售侵犯中粮集团有限公司第6167565号“”注册商标专用权的商品净含量900ml的“福运发”浓香食用调和油；

二、限东莞市**家福食品店（经营者：钟家斌）于判决发生法律效力之日起五日内赔偿中粮集团有限公司包括维权合理开支在内的经济损失10000元；

三、驳回中粮集团有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费425元，由中粮集团有限公司负担255元、由东莞市**家福食品店（经营者：钟家斌）负担170元。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

另查，根据钟家斌提交的工商查询信息显示，家福食品店于2019年9月4日注销，经质证，中粮公司对此事实并无异议。

本院认为，本案为侵害商标权纠纷，一审认定被控侵权产品并未侵犯中粮公司第690278号“”注册商标专用权，理据充分，双方当事人亦无异议，本院予以确认，不再赘述。

现依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对钟家斌上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。

根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：被控侵权标识是否侵犯中粮公司第6167565号“”注册商标专用权。

对此，本院分析如下：《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

……”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

”被控侵权标识与第6167565号“”注册商标均使用在同种商品食用油脂上，将被诉侵权标识与中粮公司第6167565号“”注册商标进行比对，二者相同之处在于：均为文字加图案的组合；

局部均有底色图案，图案与整个标识的大小比例相当；

在偏左位置均有一占据标识约三分之二面积的“福”字，该“福”字采用独特的艺术字体，字体及笔画走势均大致相同；

在“福”字右上方均有形状基本相同的阴影，阴影内横向排列的两个较小汉字。

二者的不同之处仅在于：阴影的颜色不同；

右上角较小的汉字内容不同。

通过上述比对可知，被诉侵权标识与涉案注册商标的整体布局及各要素之间均大致相同，二者构成相近似。

被诉侵权标识足以使相关公众联想到中粮公司，对被诉侵权产品的来源产生混淆误认，已侵害了第6167565号注册商标专用权。

钟家斌上诉主张被控侵权标识未侵害第6167565号注册商标专用权，理由不能成立，本院不予支持。

一审认定赔偿数额恰当，双方当事人并无异议，本院予以维持，不予赘述。

家福食品店系个体工商户，其已经注销，依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条之规定，家福食品店的上述债务应当由其经营者钟家斌负担。

另外，家福食品店已经注销，中粮公司并无证据证明钟家斌仍存在销售被控侵权产品等行为，中粮公司请求钟家斌停止侵权行为，证据不足，本院不予支持。

综上所述，钟家斌的上诉请求不成立，本院予以驳回。

因二审期间出现新的事实，本院对一审予以纠正。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项及前述援引条文的规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初5822号民事判决；

二、钟家斌应于本判决生效之日起五日内赔偿中粮集团有限公司包括维权合理开支在内的经济损失10000元；

三、驳回中粮集团有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费425元，由中粮公司负担255元，钟家斌负担170元；

二审案件受理费50元，由钟家斌负担（已预交）。

本判决为终审判决。