湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘知民终59号上诉人（原审被告）：湘潭市岳塘区玉彤便利店，住所地湖南省湘潭市岳塘区宝塔街道芙蓉西路7号福安楼1栋5号门面。

经营者：何玉美，女，汉族，1963年5月20日出生，住湖南省湘潭市岳塘区。

被上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街8号。

法定代表人：吕军，该公司董事长。

上诉人湘潭市岳塘区玉彤便利店因与被上诉人中粮集团有限公司侵害商标权纠纷一案，不服湖南省湘潭市中级人民法院（2019）湘03知民初218号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

由于本案当事人均未提出新的事实、证据和理由，结合本案具体情况，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，合议庭决定不开庭审理本案。

上诉人湘潭市岳塘区玉彤便利店的经营者何玉美接受电话询问调查。

本案现已审理终结。

湘潭市岳塘区玉彤便利店上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判。

事实和理由：被上诉人提交的证据不足以证明被诉侵权产品系上诉人销售。

中粮集团有限公司向一审法院起诉请求：1.湘潭市岳塘区玉彤便利店立即停止销售侵犯中粮集团有限公司注册商标专用权的商品；

2.湘潭市岳塘区玉彤便利店赔偿中粮集团有限公司经济损失30000元；

3.湘潭市岳塘区玉彤便利店承担中粮集团有限公司为制止湘潭市岳塘区玉彤便利店侵权所支付的合理费用，包括律师代理费、调查取证费、公证费等共计5000元；

4.湘潭市岳塘区玉彤便利店承担本案全部诉讼费用。

一审法院确认以下案件事实：中粮集团有限公司系国有独资有限责任公司，注册日期1983年7月6日。

经营范围包括粮食收购、批发预包装食品等。

1974年7月20日，中国粮油食品进出口公司天津分公司经核准注册了第70855号“长城牌greatwall及图”商标。

2004年11月12日，该商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。

2003年7月21日，中国粮油食品进出口（集团）有限公司经核准注册了第3244772号文字商标和第3244778号图形商标。

2008年4月29日，经国家工商总局商标局核准，第70855号、第3244772号、第3244778号商标的注册人名称变更为中粮集团有限公司。

第70855号、第3244772号、第3244778号商标均在注册有效期限内，核定使用商品均包括葡萄酒。

上述商标经在葡萄酒商品上推广、宣传和使用，具有较高的显著性和知名度。

2018年9月5日，申请人湖南豪宇律师事务所的委托代理人魏强来到湖南省长沙市华湘公证处称，发现有店铺未经许可擅自实施侵犯中粮集团有限公司商标权的行为，中粮集团有限公司委托申请人采取诉讼等方式维权，特申请该公证处进行证据公证保全。

同年9月6日11时，湖南省长沙市华湘公证处公证员罗某及公证人员某1会同申请人湖南豪宇律师事务所的委托代理人魏强，一同来到湘潭市岳塘区交汇处附近一家标有“玉彤便利店”字样招牌的店铺，魏强以普通消费者的身份购买了一瓶标有“1992解百纳干红葡萄酒烟台产区中粮集团长城葡萄酿酒有限公司”等字样的商品，通过支付宝向店家支付货款15元，一行人于当日11时8分离开该店铺。

购买结束后，魏强将所购商品交由公证员罗某和公证人员某1收持，同时将支付宝付款凭证出示给公证员罗某，公证员罗某使用公证处的手机对付款凭证进行拍照，取得照片一张。

在上述过程中，公证人员某1使用公证处的手机进行拍照，取得照片四张。

公证员罗某、公证人员某1带着上述商品返回公证处，交由公证员罗某保管。

2018年9月25日，湖南省长沙市华湘公证处公证员罗某、公证人员某2、肖某及委托代理人魏强从公证员罗某办公室将上述商品取出。

魏强使用公证处的手机进行了拍照，取得照片三张。

公证员罗某、公证人员伍某2上述商品进行封存后，公证员罗某对封存状态进行了拍照，取得照片六张。

封存后交由魏强收执。

2018年10月29日，湖南省长沙市华湘公证处就上述公证事项出具了（2018）湘长华证内字第805号公证书。

经当庭拆封查验，被诉侵权产品为一瓶长城1992解百纳干红葡萄酒，案涉红酒瓶身标签正面左侧上方印有“长城”二个汉字，上下排列；

中部印有长城、烽火台及群山图形，蜿蜒曲折，为东南往西北走向；

最下方显示生产厂家为“中粮集团长城葡萄酿酒有限公司”。

通过当庭比对，被控侵权商品瓶身使用的“长城”汉字与中粮集团有限公司第3244772号注册商标构成相同；

被控侵权商品正面使用的长城、烽火台及群山图形与中粮集团有限公司的第3244778号注册商标在构成要素、图形整体结构、长城烽火台位置、群山位置及蜿蜒方向均基本一致，构成近似；

经在国家企业信用信息公示系统网站查询，被诉侵权葡萄酒标注的生产厂家并不存在。

另查明，湘潭市岳塘区玉彤便利店系个体工商户，经营者何玉美，注册日期2016年12月14日，经营范围为零售；

食品、饮料、烟草制品，日用品。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、湘潭市岳塘区玉彤便利店关于本案证据保全公证书的辩论意见能否得到支持。

《中华人民共和国公证法》第三十六条规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。

”我国民事诉讼法第六十九条亦作了规定。

证据保全公证书能否采信，在于审查公证书记载的内容是否具有真实性、准确性和客观性，如存在瑕疵错误且影响公证内容的真实性、准确性和客观性，该公证书就不应得到采信；

如不存在瑕疵错误或者虽然存在瑕疵但不影响公证内容的真实性、准确性和客观性，又无足以推翻公证证明的相反证据，则应对该公证书的证明效力予以确认。

本案中，湘潭市岳塘区玉彤便利店主张中粮集团有限公司取证时间与商品封存时间间隔过长，未由双方当事人一起当面封存，公证处刚成立不久，中粮集团有限公司就去公证处申请公证等，公证书应不予采信。

一审法院认为，中粮集团有限公司取证时间为2018年9月6日，商品封存时间为2018年9月25日，考虑到中粮集团有限公司系批量维权公证取证，取证时间与商品封存时间存在一定间隔并不违悖常理。

我国《公证法》及《公证程序规则》也没有对公证机关开展业务设立注册成立时间要求，公证机关一经成立即可依法开展相应业务。

同时，《公证法》及《公证程序规则》也没有限定取证方式，公证机关采用隐蔽方式进行证据保全并不违反公证的法定程序，亦不属于采取违反法律强制性禁止性规定的手段取证，隐蔽取证不影响该公证证据的证明效力。

综上，对湘潭市岳塘区玉彤便利店关于本案证据保全公证书应不予采信的主张，一审法院不予支持。

二、本案被控侵权事实是否成立。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标行为以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，均属于侵害他人注册商标专用权的行为。

中粮集团有限公司系本案所涉第3244772号、第3244778号注册商标专用权人，被诉侵权行为发生时，上述商标尚在注册有效期限内，其注册商标专用权受法律保护。

中粮集团有限公司享有权利的第70855号“长城牌greatwall及图”注册商标为驰名商标，经过连续多年的使用，在相关消费者中具有较高的知名度，该注册商标中的中文“长城”以及长城图案是其主要部分，已与中粮集团有限公司之间产生了特定的联系，具有较强的识别商品来源作用。

本案中，湘潭市岳塘区玉彤便利店销售的涉案葡萄酒与中粮集团有限公司主张权利的第3244772号、第3244778号注册商标核定使用的商品属同类商品。

被控侵权葡萄酒酒瓶标识上使用的“长城”汉字与中粮集团有限公司第3244772号注册商标构成相同，使用的长城、烽火台及群山图形与中粮集团有限公司的第3244778号注册商标在构成要素、图形整体结构、长城烽火台位置、群山位置及蜿蜒方向等构成近似，容易使相关公众对产品来源产生混淆或误认，认为被控侵权产品来源于中粮集团有限公司或与中粮集团有限公司具有特定关联。

被诉侵权葡萄酒瓶身标签上使用的“长城”汉字及长城、烽火台及群山图形位于标签显要位置，具备识别商品来源的作用，属于商标性使用。

故湘潭市岳塘区玉彤便利店销售案涉葡萄酒系侵害中粮集团有限公司第3244772号、第3244778号注册商标专用权的行为，本案被控侵权事实成立。

三、湘潭市岳塘区玉彤便利店应如何承担民事责任。

湘潭市岳塘区玉彤便利店销售被控侵权商品侵害了中粮集团有限公司涉案注册商标专用权，应依法承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

关于湘潭市岳塘区玉彤便利店应承担的赔偿数额问题，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

本案中，因中粮集团有限公司未提供因侵权所受到的实际损失或侵权人因侵权所获得的利益的证据，亦未提供注册商标许可使用费的证据，故一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度，湘潭市岳塘区玉彤便利店的经营规模、侵权情节、侵权后的态度，被诉侵权商品性质及价格、中粮集团有限公司为制止侵权支出的合理费用等因素，酌情判定湘潭市岳塘区玉彤便利店赔偿中粮集团有限公司经济损失10000元（含合理维权开支）。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）（六）项、第二款,《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）（三）项及第六十三条第一款、第三款,《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条规定，判决如下：一、湘潭市岳塘区玉彤便利店立即停止销售侵害中粮集团有限公司第3244772号、第3244778号注册商标专用权商品的行为；

二、湘潭市岳塘区玉彤便利店于本判决生效之日起十日内赔偿中粮集团有限公司经济损失10000元（含合理维权开支）；

三、驳回中粮集团有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费675元，由湘潭市岳塘区玉彤便利店负担300元，中粮集团有限公司负担375元。

二审中，各方当事人均未提交新证据。

对一审法院认定的事实，各方当事人均无异议，本院经审查，依法予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为：中粮集团有限公司提交的证据能否证明被诉侵权产品系湘潭市岳塘区玉彤便利店销售。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

”本案中，涉案公证书详细记载了公证员进入上诉人店铺购买被诉侵权产品并封存的全过程，公证过程全程在公证员监督下进行，公证书上有公证员的签字和公证处的公章，封存包装物上有公证处的公章及封条，一审庭审中确认公证封存完好并当庭拆开比对。

涉案公证书记载的店铺地址、名称、微信收款账号及金额、被诉侵权产品等信息亦与公证书所附照片、实物及湘潭市岳塘区玉彤便利店工商登记信息一致。

本院认为，上述证据相互印证，形成了完整的证据链，在湘潭市岳塘区玉彤便利店无相反证据的情况下，足以证明本案被诉侵权产品系上诉人销售。

综上所述，湘潭市岳塘区玉彤便利店的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人湘潭市岳塘区玉彤便利店（经营者何玉美）负担。

本判决为终审判决。