上海知识产权法院民 事 判 决 书（2019）沪73民初600号原告：佘泽毅，男，汉族，1985年10月17日出生，住广东省潮州市。

委托诉讼代理人：张有楷，广东权晔律师事务所律师。

被告：统一超商(上海)便利有限公司，住所地上海市黄浦区。

法定代表人：陈瑞堂，董事长。

委托诉讼代理人：张国瑞，上海德同律师事务所律师。

原告佘泽毅与被告统一超商(上海)便利有限公司侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2019年8月23日立案后，依法组成合议庭，于2020年1月15日公开开庭进行了审理。

原告委托诉讼代理人张有楷，被告委托诉讼代理人张国瑞到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告佘泽毅向本院提出如下诉讼请求：1.判令被告停止销售、许诺销售侵害原告外观设计专利权(专利号：ZLXXXXXXXXXXXX.5)的产品的行为。

2.判令被告赔偿原告经济损失及为制止侵权而支付的合理支出(包括公证费、律师费、差旅费、调查费等)共计人民币100万元(以下币种均为人民币)。

事实和理由：原告是“杯(手机萌趣)”的外观设计专利权人，专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.5。

原告发现被告在其门店展示及销售的“爽爽猫”马克杯的外观与原告的涉案专利相同，落入了原告涉案专利权的保护范围。

原告认为被告上述销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，侵害了原告就涉案专利享有的合法权利。

原告故诉至法院，请求判如所请。

被告统一超商(上海)便利有限公司辩称：1.被诉侵权产品与涉案专利存在明显区别，未侵犯原告的专利权。

2.被诉侵权产品的设计属于现有设计，不构成对涉案专利权的侵犯。

3.被诉侵权产品系从供应商处进货，具有合法来源。

4.被告将被诉侵权产品作为顾客购买商品时的赠品，未实施销售行为，也未从中获利；

赠送活动已在2018年11月结束，已不存在请求停止侵权的事实基础。

5.原告主张的赔偿金额于法无据。

综上，被告认为其未实施销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，未侵害原告的专利权，请求本院驳回原告的全部诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

原告提供的外观设计专利证书、涉案专利权评价报告、国家知识产权局专利年费收据、(2019)沪徐证字第11276号、11277号、11278号、11279号、11280号、11281号、11282号、11283号、11284号、11285号、11044号、11045号公证书(以下合称保全公证书)及公证封存物、公证费发票、律师函及被告回函等证据经庭审质证，本院予以确认并认定如下事实：原告系名称为“杯(手机萌趣)”的外观设计专利的专利权人，该专利申请日为2016年9月9日，授权日为2017年1月11日，专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.5。

原告按期缴纳专利年费，涉案专利目前在保护期内。

专利简要说明记载：本外观设计产品的用途为用于饮水及放置手机；

本外观设计的设计要点在于产品造型和图案；

最能表明本外观设计设计要点的图片或照片为使用状态图。

涉案专利图片显示专利产品为饮水杯，共含四个套件，均由杯盖和杯身两个部分组成。

套件1的主视图显示杯盖为蘑菇盖型，整个杯盖上均匀分布有圆形图案，杯盖中央设有熊状部件，熊的眼睛为实心圆点，没有眉毛，鼻子为实心圆，嘴巴为波浪线条，鼻子和嘴巴有一竖直线连接；

杯身为类圆柱形，杯口略小，杯底略大，杯身一侧带半环型把手，杯身上有表示杯子颜色的英文YELLOW字样，下方有树叶枝条的组合图案，半包围在文字下方。

后视图显示杯身上有熊搭肩兔子的背影图案，下方有枝条图案。

俯视图显示熊的后肢翘起，身体中心凹陷。

套件2的主视图杯身上有表示杯子颜色的英文GREEN字样，下方有枫叶、枝条、小花的组合图案，其余设计特征与套件1相同。

套件3的主视图杯盖上设有兔子状部件，兔子的眼睛为实心圆点，没有眉毛，鼻子为实心圆，两颊有腮红，嘴巴为波浪线条，鼻子和嘴巴有一竖直线连接；

杯身上有表示杯子颜色的英文PURPLE字样，下方有果子、树叶的组合图案；

俯视图显示兔子的后肢翘起，身体中心凹陷，其余设计特征与套件1相同。

套件4的主视图杯身上有表示杯子颜色的英文PINK字样，下方有树叶枝条的组合图案，杯盖上的兔子状部件与套件3相同，其余设计特征与套件1相同。

2017年3月14日，国家知识产权局就涉案专利出具外观设计专利权评价报告，其初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2017年12月27日，上海市徐汇公证处出具保全公证书。

公证书显示，原告委托代理人于2017年11月24日至12月15日分别到被告的12家“7ELEVEN”门店购得“爽爽猫”造型马克杯一个，同时取得11家门店的购物小票，并对店铺地址、店招、购物小票、马克杯及马克杯包装进行了拍照。

嗣后，公证人员对上述马克杯、马克杯包装盒、购物小票封存，并对封存过程进行了拍照。

封存后的物品交由原告委托代理人带回留存。

前述购物小票中有一张上记载有如下信息：广元西路XXX号-5、2017年12月12日(星期二)16：30、爽爽马克杯20.10、中杯调理热牛奶120oz20.00、热巧克力(12oz)14.00，合计54.10等。

经当庭启封被诉侵权产品，被诉侵权产品共有四款，均由杯盖、杯身、勺子组成，杯身颜色分别为黄色、蓝色、白色和粉色。

审理中，原告明确黄色款马克杯侵犯涉案专利套件1的专利权，蓝色款马克杯侵犯涉案专利套件2的专利权，白色款马克杯侵犯涉案专利套件3的专利权，粉色款马克杯侵犯涉案专利套件4的专利权。

经比对，原告认为，被诉侵权产品的杯盖与杯身组合呈蘑菇造型，被诉侵权产品杯盖上的动物造型以及杯身上的图案与涉案专利近似，故被诉侵权产品外观与涉案专利相同或近似，落入了原告涉案专利权的保护范围。

被告认为，就黄色款被诉产品与套件1、蓝色款被诉产品与套件2、白色款被诉产品与套件3、粉色款被诉产品与套件4的比对，均存在以下区别：1.杯盖和杯身组成形状不同。

涉案专利杯盖和杯身组合形成蘑菇造型，被诉侵权产品的组合形状是水桶型。

2.被诉侵权产品杯盖上的动物造型是猫，且四款产品表情不同，分布杯盖四周的图案分别是十字形、五角星、圆形、心形；

涉案专利是熊或者兔子，圆形图案均匀分布于整个杯盖；

3.被诉侵权产品杯身上的图案主视图后视图均是猫的不同形态图案或者猫与其他动物的组合图案；

涉案专利杯身主视图是表示不同颜色的英文及枝叶简单图案，后视图是熊搭肩兔子的背影图案及枝叶简单图案，而且两者动物图案中动作亦不相同。

据此，被告认为被诉侵权产品与涉案专利既不相同亦不近似。

原告为购买被诉侵权产品支出1,262.8元，为本案公证支付公证费24,000元。

被告为证明被诉侵权产品系采购自上海卉赫商贸中心(有限合伙)(以下简称卉赫中心)，具有合法来源，向本院递交了如下证据：1.被告与卉赫中心商品采购合同及其企业信用信息公示系统信息。

2.被告与卉赫中心采购合同发票及付款银行回单。

3.“爽爽猫”授权书。

4.华研国际音乐股份有限公司(以下简称华研公司)官网网页。

原告对被告证据2的形式真实性无异议，对内容真实性与关联性不予认可。

原告认为，被告证据1中的卉赫中心已被注销，故对采购合同及交易内容的真实性无法确认，发票及付款银行回单亦无法证明与本案有关；

被告证据3、4反映的授权方华研公司系台湾企业，未经公证认证，对真实性不予认可，且被告证据3、4仅表明华研公司授权卉赫中心使用爽爽猫形象，被告未举证证明华研公司享有爽爽猫形象著作权，故对被告证据3、4的关联性不予认可。

本院认为，被告证据2反映了被告与卉赫中心之间就陶瓷杯勺套装、毛巾、自动雨伞等商品具有钱款往来并开具了发票，但其金额、数量等与采购合同约定内容无法相对应，无法证明上述钱款往来及发票系为履行采购合同，故本院对被告证据1中采购合同的真实性难以确认，本院采信原告对被告证据2的质证意见，对该两份证据不予采纳。

本院采信原告对被告证据3、4的质证意见，对该两份证据不予采纳。

被告为证明被诉侵权产品的设计属于现有设计，向本院递交了如下证据：5.马克杯百度百科释义。

6.小红书、堆糖网、慧聪网、搜好货网网页。

7.专利号为XXXXXXXXXXXX.5、名称为“杯盖(蘑菇)”的外观设计专利；

专利号为XXXXXXXXXXXX.7、名称为“杯子(蜻蜓点水型)”外观设计专利。

8.Line维基百科、NHN维基百科、Linefriends角色关系、Linefriends官方网站网页。

9.Linetown百度百科网页。

10.Linetown动画片。

11.linefriends的Instagram官方账号、Instagram上发布的信息。

原告认为被告证据5-11均为网页证据，未经公证，对真实性均不予认可。

本院认为，被告证据5-11均系网页证据，且部分网页来源于域外网站，在未经公证且无其他证据相佐证的情况下，本院对被告证据5-11的真实性难以确认，而且亦难以证明该些网页内容于涉案专利申请日之前形成，同时被告以此主张涉案专利的动物造型等部分设计特征分别属于现有设计与本案缺乏关联性，故本院不予采纳。

被告为证明其未实施销售行为且赠送活动已经结束，向本院递交了如下证据：12.“买赠”活动宣传海报及门店活动宣传展示图。

13.“爽爽猫”活动集点卡。

14.律师函及被告回函。

原告对被告证据14的真实性无异议，认为证据12、13系被告自行制作的材料，对真实性不认可。

本院对被告证据14的真实性予以确认，采信原告对被告证据12、13的质证意见，同时与在案证据所证明的原告购物小票上记载有被诉产品及价格的事实不符，对该两份证据不予采纳。

本院认为，原告是ZLXXXXXXXXXXXX.5号“杯(手机萌趣)”外观设计专利的专利权人，其享有的专利权应受法律保护。

任何单位或者个人未经许可都不得实施涉案专利，即不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售涉案专利产品，否则应当承担相应的法律责任。

我国专利法及其司法解释规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准；

在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围；

人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位、授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征，对外观设计的整体视觉效果更具有影响；

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案中，被诉侵权产品与涉案专利均是马克杯，两者属于相同种类产品。

经比对，被诉侵权产品与涉案专利的相同点在于两者均呈类似蘑菇状，杯把手呈半环形，杯底较杯口略大，杯盖外包杯口。

被告关于四款被诉侵权产品杯盖与杯身的组合形状呈水桶型，与涉案专利呈蘑菇状的设计特征存在区别的意见，与事实不符，本院不予采信。

关于被诉黄色款产品与涉案专利套件1，两者存在如下区别：涉案专利套件1杯盖上设有熊状部件，熊头为圆形，被诉黄色款产品杯盖上设有猫状部件，猫头为扁圆形，两者头部表情差异明显；

涉案专利套件1杯盖上均匀分布圆形图案，被诉黄色款产品仅杯盖四周均匀分布十字形图案；

从主视图看，涉案专利套件1杯身上是英文字母，被诉黄色款产品杯身上是两只猫对坐的图案；

从后视图看，涉案专利套件1杯身上是熊搭肩兔子的背影图案，被诉黄色款产品杯身上是大头猫图案。

由此可见，被诉黄色款产品与套件1在杯盖上的动物造型及图案、杯身主视图后视图的图案区别明显，且占整个产品比例较大，相较于两者的相同点而言对整体视觉效果影响更大，故两者整体视觉效果上存在实质性差异，不构成近似。

关于被诉蓝色款产品与涉案专利套件2，两者存在如下区别：涉案专利套件2杯盖上设有熊状部件，熊头为圆形，被诉蓝色款产品上设有猫状部件，猫头为扁圆形，两者头部表情差异明显；

涉案专利套件2杯盖上均匀分布圆形图案，被诉蓝色款产品仅杯盖四周均匀分布五角星图案；

从主视图看，涉案专利套件2杯身上是英文字母，被诉蓝色款产品杯身上是动物的背影和猫头鹰的图案；

从后视图看，涉案专利套件2杯身上是熊搭肩兔子的背影图案，被诉蓝色款产品杯身上是猫骑着鸟飞翔的图案。

由此可见，被诉蓝色款产品与套件2在杯盖上的动物造型及图案、杯身主视图后视图区别明显，且占整个产品比例较大，相较于两者的相同点而言对整体视觉效果影响更大，故两者整体视觉效果上存在实质性差异，不构成近似。

关于被诉白色款产品与涉案专利套件3，两者存在如下区别：涉案专利套件3杯盖上设有兔子状部件，兔头为圆形，被诉白色款产品上设有猫状部件，猫头为扁圆形，两者的耳朵及表情差异明显；

涉案专利套件3杯盖上均匀分布圆形图案，被诉白色款产品杯盖上的圆形图案仅分布在杯沿四周；

从主视图看，涉案专利套件3杯身上是英文字母，被诉白色款产品杯身上是躺着的猫的图案和英文短句；

从后视图看，涉案专利套件3杯身上是熊搭肩兔子的背影图案，被诉白色款产品杯身上是猫乘纸飞机的图案。

由此可见，被诉白色款产品与套件3在杯盖上的动物造型及图案、杯身主视图后视图的图案区别明显，且占整个产品比例较大，相较于两者的相同点而言对整体视觉效果影响更大，故两者整体视觉效果上存在实质性差异，不构成近似。

关于被诉粉色款产品与涉案专利套件4，两者存在如下区别：涉案专利套件4杯盖上设有兔子状部件，兔头为圆形，被诉粉色款产品上设有猫状部件，猫头为扁圆形，两者头部耳朵及表情差异明显；

涉案专利套件4杯盖上均匀分布圆形图案，被诉粉色款产品杯盖仅在四周均匀分布心形图案；

从主视图看，涉案专利套件4杯身上是英文字母，被诉粉色款产品杯身上是猫抱着爱心的图案；

从后视图看，涉案专利套件4杯身上是熊搭肩兔子的背影图案，被诉粉色款产品杯身上是类似猫的卡通图案和小熊图案。

由此可见，被诉粉色款产品与套件4在杯盖上的动物造型及图案、杯身主视图后视图的图案区别明显，且占整个产品比例较大，相较于两者的相同点而言对整体视觉效果影响更大，故两者整体视觉效果上存在实质性差异，不构成近似。

综上所述，被诉黄色款、蓝色款、白色款、粉色款产品分别未侵犯套件1、套件2、套件3、套件4的外观设计专利权，原告的专利侵权指控不能成立。

原告进而主张被告停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，本院不予支持。

鉴于被诉侵权产品未落入原告专利权保护范围，故本院对被告的现有设计抗辩、合法来源抗辩以及其他争议问题不再评判。

据此，依据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条规定，判决如下：驳回原告佘泽毅的全部诉讼请求。

案件受理费人民币13,800元，由原告佘泽毅负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。

审　判　长　　陆凤玉审　判　员　　邵　勋人民陪审员　　徐玉兰二〇二〇年四月二十六日法官　助理　　杨青青书　记　员　　周　颖附：相关法律条文一、《中华人民共和国专利法》第十一条……外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

第五十九条……外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

二、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。