{C} 中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2020）最高法知行终3号 上诉人（原审原告）：上海医药集团青岛国风药业股份有限公司。

住所地：山东省青岛市青岛经济技术开发区松花江路18号。

法定代表人：左敏，该公司董事长。

委托诉讼代理人：傅强，山东照岳律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:国家知识产权局。

住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人:申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人:刘洪尊，该局审查员。

委托诉讼代理人:赵鑫，该局审查员。

原审第三人：马全龙，男，1970年11月11日出生，汉族，住山东省青州市。

上诉人上海医药集团青岛国风药业股份有限公司（以下简称上海医药青岛公司）与被上诉人国家知识产权局、原审第三人马全龙因发明专利权无效行政纠纷一案，不服北京知识产权法院于2019年4月26日作出的（2016）京73行初3274号行政判决，向本院提起上诉。

本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

上海医药青岛公司上诉请求：1.依法撤销北京知识产权法院（2016）京73行初3274号行政判决；

2.改判国家知识产权局就专利号为20051007××××.5、名称为“一种药物组合物及其制备方法和质量控制方法”的发明专利（以下简称本专利）重新作出无效宣告请求审查决定。

3.本案的一、二审诉讼费用全部由国家知识产权局承担。

事实和理由：（一）上海医药青岛公司拥有的本专利是其科研人员自主研发的专利，尽管马全龙提供的抵触申请文件申请日早于本专利申请日，但应当适用2001年《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第二十四条第三项关于新颖性宽限期的规定，认定本专利具有新颖性。

（二）本专利权利要求5、6、9-15、17均具有新颖性，不应认定无效。

第一，本专利权利要求5、6中各组分的重量是数值范围，但证据1公开的技术方案中重量是点值，且本专利权利要求5、6中延胡索和甘草与证据1中的延胡索（炙）、甘草（炙）并不相同。

因此本专利权利要求5、6具备新颖性。

基于相同的道理，本专利权利要求9、10、13也具备新颖性。

第二，本专利权利要求11、12的附加技术特征没有被证据1、2公开。

因此本专利权利要求11、12具有新颖性。

第三，证据2所述药效试验并未说明具体对应哪个药物组合，且“实验性心肌缺血”仅针对动物实验模型，而本专利权利要求14中的“心肌缺血”是具体临床症状，两者并不相同。

因此本专利权利要求14具有新颖性。

第四，本专利权利要求15所限定的“拮抗血脂紊乱、降低血糖”，属于“治疗冠心病、心绞痛、心肌梗塞或合并高血脂、高血糖”的下位概念，并未被证据2公开。

因此，本专利权利要求15具有新颖性。

第五，证据2所述药效试验并未说明对应哪个药物组合，其所述药物不能确定，缺乏与本专利对比的基础，不能认定其公开了本专利权利要求17中“缩小心肌梗塞范围”的技术方案。

因此本专利权利要求17具有新颖性。

国家知识产权局辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本专利不具有新颖性，请求驳回上海医药青岛公司的上诉请求。

马全龙未发表意见。

上海医药青岛公司向原审法院起诉，原审法院于2016年7月5日立案受理，上海医药青岛公司起诉请求：撤销被诉决定，并责令国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）重新作出决定。

事实和理由：（一）上海医药青岛公司有理由认为本专利的技术方案在申请日前六个月内被第三人非法获取并泄露，因此按照专利法第二十四条第三项的规定，本专利应享有六个月的新颖性宽限期。

（二）本专利权利要求5和6中各组分的重量是数值范围，但证据1公开的技术方案中重量是点值，且本专利权利要求5和6中延胡索和甘草与证据1中的延胡索（炙）、甘草（炙）并不相同，因此本专利权利要求5和6具备新颖性。

基于相同的理由，本专利权利要求9、10和13也具备新颖性。

（三）证据1或证据2均未公开本专利权利要求11和12的附加技术特征，因此权利要求11和12具备新颖性。

（四）证据2所述药效试验并未说明具体对应哪个药物组合物，且“实验性心肌缺血”仅针对动物试验模型，但本专利权利要求14中的“心肌缺血”是具体的临床症状，两者并不相同，因此本专利权利要求14具备新颖性。

（五）“冠心病、心绞痛、心肌梗塞或合并高血脂、高血糖”有多种类型，本专利权利要求15所限定的“拮抗血脂紊乱、降低血糖”应用仅是其中一种类型，并且属于“治疗冠心病、心绞痛、心肌梗塞或合并高血脂、高血糖”的下位概念，并未被证据2所公开，因此本专利权利要求15具备新颖性。

（六）证据2所述药效试验并未说明具体对应哪个药物组合物，其所述药物不能确定，缺乏与本专利对比的基础，不能认定其公开了本专利权利要求17中“缩小心肌梗塞范围”的技术方案，因此权利要求17具备新颖性。

国家知识产权局原审辩称：被诉决定认定事实清楚、适用法律正确、审理程序合法、审查结论正确，上海医药青岛公司的诉讼理由不能成立，请求法院驳回其诉讼请求。

原审法院认定事实：本案涉及专利号为20051007××××.5、名称为“一种药物组合物及其制备方法和质量控制方法”的发明专利，申请日为2005年6月28日，授权公告日为2006年11月22日，专利权人为上海医药青岛公司。

本专利授权公告时的权利要求为： “1、一种药物组合物，其特征在于该药物组合物的原料药为： 黄芪100-150重量份党参80-120重量份 丹参60-100重量份葛根60-100重量份 山楂60-100重量份当归40-70重量份 延胡索40-70重量份人参20-30重量份 甘草20-30重量份。

2、如权利要求1所述的药物组合物，其特征在于该药物组合物的原料药为： 黄芪140重量份党参90重量份丹参90重量份 葛根70重量份山楂70重量份当归45重量份 炙延胡索45重量份人参22重量份甘草28重量份。

3、如权利要求1所述的药物组合物，其特征在于该药物组合物的原料药为： 黄芪110重量份党参110重量份丹参70重量份 葛根90重量份山楂90重量份当归65重量份 延胡索65重量份人参28重量份炙甘草22重量份。

4、如权利要求1所述的药物组合物，其特征在于该药物组合物的原料药为： 黄芪120重量份党参100重量份丹参80重量份 葛根80重量份山楂80重量份当归60重量份 人参25重量份炙甘草25重量份炙延胡索60重量份。

5、如权利要求1所述的药物组合物，其特征在于该药物组合物中还加入下述重量份的原料药： 淫羊藿60-100重量份地黄40-70重量份 黄连40-70重量份灵芝40-70重量份。

6、如权利要求5所述的药物组合物，其特征在于该药物组合物的原料药为： 淫羊藿80重量份地黄60重量份 黄连60重量份灵芝60重量份。

7、如权利要求1、2、3或4所述的药物组合物的制备方法，其特征在于该方法为： 取原料药中人参、延胡索和山楂的全部药量、黄芪的一半药量，粉碎成细粉，其余五味原料药与剩余一半药量的黄芪加水煎煮2-3次，每次1-3小时，合并煎液，滤过，滤液浓缩至相对密度1.06-1.12，放冷，加一倍量乙醇使沉淀，取上清液，回收乙醇，并浓缩至相对密度1.26-1.32的清膏，与上述药粉混合，制成临床接受的片剂、颗粒剂、胶囊剂、口服液体制剂、滴丸、糖浆剂、缓释制剂、控释制剂、微球或注射剂。

8、如权利要求7所述的药物组合物的制备方法，其特征在于该方法为： 取原料药中人参、延胡索和山楂的全部药量、黄芪的一半药量，粉碎成细粉，其余五味原料药与剩余一半药量的黄芪加水煎煮三次，第一次2小时，第二次1.5小时，第三次3小时合并煎液，滤过，滤液浓缩至相对密度1.06-1.12，放冷，加一倍量乙醇使沉淀，取上清液，回收乙醇，并浓缩至相对密度1.26-1.32的清膏，与上述药粉混合，制成临床接受的片剂、颗粒剂、胶囊剂、口服液体制剂、滴丸、糖浆剂、缓释制剂、控释制剂、微球或注射剂。

9、如权利要求5或6所述的药物组合物的制备方法，其特征在于该方法为： 取原料药中人参、黄连、延胡索和山楂的全部药量、黄芪的一半药量，粉碎成细粉，其余八味与剩余黄芪加水煎煮2-3次，每次1-3小时，合并煎液，滤过，滤液浓缩至相对密度1.06-1.12，放冷，加一倍量乙醇使沉淀，取上清液，回收乙醇，并浓缩至相对密度1.26-1.32的清膏，与上述药粉混合，制成临床接受的片剂、颗粒剂、胶囊剂、口服液体制剂、滴丸、糖浆剂、缓释制剂、控释制剂、微球或注射剂。

10、如权利要求9所述的药物组合物的制备方法，其特征在于该方法为： 取原料药中人参、黄连、延胡索和山楂的全部药量、黄芪的一半药量，粉碎成细粉，其余八味原料药与剩余黄芪加水煎煮两次，第一次2小时，第二次1.5小时，合并煎液，滤过，滤液浓缩至相对密度1.06-1.12，放冷，加一倍量乙醇使沉淀，取上清液，回收乙醇，并浓缩至90-95℃时相对密度为1.26-1.32的清膏，与上述药粉混合，制成临床接受的片剂、颗粒剂、胶囊剂、口服液体制剂、滴丸、糖浆剂、缓释制剂、控释制剂、微球或注射剂。

11、如权利要求1、2、3、4、5或6所述的药物组合物，其特征在于该药物组合物用如下鉴别步骤中的一种或几种进行鉴别： a、取本发明药物组合物内容物，研细，称取2g，加甲醇25ml，加热回流1-3小时，放冷，滤过，滤液蒸干，残渣加甲醇1ml溶解，作为供试品溶液；

另取盐酸小檗碱对照品，加甲醇制成每1ml含0.5mg的溶液，作为对照品溶液；

照薄层色谱法试验，吸取上述两种溶液各2μl，分别点于同一硅胶G薄层板上，以10-15∶5-8∶2-4∶2-4∶1-2比例的苯-醋酸乙酯-甲醇-异丙醇-浓氨溶液为展开剂，置以氨蒸气饱和的层析缸内，展开，取出，晾干，置紫外光灯下检视；

供试品色谱中，在与对照品色谱相应的位置上，显相同的黄色荧光斑点；

b、取本发明药物组合物内容物，研细，称取3g，加乙醇50ml，加热回流1-3小时，放冷，滤过，滤液蒸干，残渣加水10ml，浓氨试液4ml，混匀，用乙醚提取3次，每次15ml，合并乙醚液，蒸干，残渣加乙醇1.5ml使溶解，作为供试品溶液；

另取延胡索乙素对照品，加乙醇制成每1ml含1mg的溶液，作为对照品溶液，照薄层色谱法试验，吸取上述两种溶液各10μl，分别点于同一用1％氢氧化钠溶液制备的硅胶G薄层板上，以7-9∶1-3比例的甲苯-无水乙醇为展开剂，展开，取出，晾干，置碘蒸气中熏；

供试品色谱中，在与对照色谱相应的位置上，显相同颜色的斑点。

12、如权利要求11所述的药物组合物，其特征在于该药物组合物用如下鉴别步骤中的一种或几种进行鉴别： a、取本发明药物组合物内容物，除去包衣，研细，称取2g，加甲醇25ml，加热回流1.5小时，放冷，滤过，滤液蒸干，残渣加甲醇1ml溶解，作为供试品溶液；

另取盐酸小檗碱对照品，加甲醇制成每1ml含0.5mg的溶液，作为对照品溶液；

照薄层色谱法试验，吸取上述两种溶液各2μl，分别点于同一硅胶G薄层板上，以12∶6∶3∶3∶1比例的苯-醋酸乙酯-甲醇-异丙醇-浓氨溶液为展开剂，置以氨蒸气饱和的层析缸内，展开，取出，晾干，置紫外光灯下检视；

供试品色谱中，在与对照品色谱相应的位置上，显相同的黄色荧光斑点；

b、取发明药物组合物内容物，除去包衣，研细，称取3g，加乙醇50ml，加热回流1.5小时，放冷，滤过，滤液蒸干，残渣加水10ml，浓氨试液4ml，混匀，用乙醚提取3次，每次15ml，合并乙醚液，蒸干，残渣加乙醇1.5ml使溶解，作为供试品溶液；

另取延胡索乙素对照品，加乙醇制成每1ml含1mg的溶液，作为对照品溶液，照薄层色谱法试验，吸取上述两种溶液各10μl，分别点于同一用1％氢氧化钠溶液制备的硅胶G薄层板上，以8∶1比例的甲苯-无水乙醇为展开剂，展开，取出，晾干，置碘蒸气中熏；

供试品色谱中，在与对照色谱相应的位置上，显相同颜色的斑点。

13、如权利要求1、2、3、4、5或6所述的药物组合物在制备治疗冠心病、心绞痛、心肌梗塞或合并高血脂、高血糖症的药物中的应用。

14、如权利要求1、2、3、4、5或6所述的药物组合物在制备具有拮抗心肌缺血作用、增加心脏冠脉流量作用、延长耐缺氧时间作用、拮抗血脂紊乱作用、降低血糖作用或提高免疫力作用的药物中的应用。

15、如权利要求13所述的应用，其特征在于治疗冠心病、心绞痛、心肌梗塞或合并高血脂、高血糖症是指拮抗血脂紊乱作用、降低血糖作用。

16、如权利要求13所述的药物组合物在制备治疗冠心病、心绞痛或心肌梗塞的药物中的应用，其特征在于治疗冠心病、心绞痛或心肌梗塞是指增加心脏冠脉流量、减慢心率或延长耐缺氧时间。

17、如权利要求14所述的药物组合物在制备具有拮抗心肌缺血作用的药物中的应用，其特征在于拮抗心肌缺血是指减轻心缺血程度、缩小心肌缺血范围或缩小心肌梗塞范围。

18、如权利要求14所述的药物组合物在制备具有提高免疫力作用的药物中的应用，其特征在于提高免疫力作用是指增加小鼠血清中异物清除率。

” 2015年8月7日，马全龙向专利复审委员会提出无效宣告请求，请求宣告本专利权利要求1-18全部无效，同时提交了以下证据材料： 证据1：公开号为CN1861142A的发明专利申请公开说明书，申请日为2005年5月13日，公开日为2006年11月15日，具体公开了一种药物组合物及其制备方法，其中药物原料为：黄芪120g、党参100g、丹参80g、葛根80g、淫羊藿80g、山楂80g、地黄60g、当归60g、黄连60g、延胡索（炙）60g、灵芝60g、人参25g、甘草（炙）25g，以上十三味，人参、黄连、延胡索、山楂与黄芪60g粉碎成细粉……即得。

证据2：公开号为CN1806830A的发明专利申请公开说明书，申请日为2005年1月18日，公开日为2006年7月26日，其中说明书载明本发明的目的是提供一种制备治疗气虚血瘀型冠心病、心绞痛，心肌梗塞及合并高血脂、高血糖等症药物中应用的中药组合物及其制备方法。

在具体实施方式中记载了本发明药物制剂的药效学研究，指出受试药物采用按照本发明三种制备方法制得的制剂1-3号……表1-表5结果表明，本发明制剂具有显著降低心率失常发生率、心率失常严重指数和心肌梗死范围的作用……说明本发明制剂能拮抗实验性心肌缺血及再灌注损伤，具有明显的保护作用。

证据2还进一步公开了药物的处方为黄芪120g、党参100g、丹参80g、葛根80g、淫羊藿80g、山楂80g、地黄60g、当归60g、黄连60g、延胡索（炙）60g、灵芝60g、人参25g、甘草（炙）25g。

针对上述无效宣告请求，上海医药青岛公司提交了相关反证和参考资料，其中： 反证2：《中华人民共和国卫生部药品标准中药成方制剂第十六册》，中华人民共和国卫生部药典委员会编，1998年，书籍原件，其中记载了与本专利相关的“养心氏片”的处方组成及性状、鉴别等内容。

2016年1月8日，专利复审委员会举行了口头审理，并于2016年3月31日作出被诉决定：宣告本专利权利要求5、6，权利要求9、10中涉及“胶囊剂”的技术方案，引用权利要求5或6的权利要求11-13、15，引用权利要求5或6的权利要求14中涉及“拮抗心肌缺血”的技术方案，引用权利要求5或6的权利要求17中涉及“缩小心肌梗塞范围”的技术方案无效；

在权利要求书中除上述技术方案外的其他技术方案的基础上继续维持本专利有效。

在原审法院审理过程中，上海医药青岛公司向原审法院提交了《科研档案管理制度》，《科研记录管理办法》，《承诺函》，第三人及案外人孙建海、王旭、孙山等人的学术文章，上述证据用以证明上海医药青岛公司对本专利采取了保密措施，第三人系非法获取或泄露了本专利的相关技术信息。

原审法院认为：鉴于本专利的申请日在2009年10月1日之前，故根据《施行修改后的专利法的过渡办法》和《施行修改后的专利法实施细则的过渡办法》的相关规定，本案应当适用2001年专利法进行审理。

根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：（一）本专利是否享有新颖性宽限期；

（二）本专利权利要求5-6、9-15和17是否具备新颖性。

（一）本专利是否享有新颖性宽限期 本专利的申请日为2005年6月28日，而证据1和证据2的申请日均在本专利申请日之前，公开日则分别为2006年11月15日和2006年7月26日，均在本专利的申请日之后，均构成本专利的抵触申请。

也即，在本专利申请日以前的六个月内，证据1和证据2的技术方案均仅是提出了专利申请，而并未处于为公众所知的状态，不属于专利法第二十四条第三项所规定之情形。

虽然上海医药青岛公司在无效和本案行政诉讼阶段提交了相关证据材料，欲以此证明本专利技术方案在申请日前的六个月内被第三人非法获取并泄露，但一方面上海医药青岛公司自认其与第三人并不相识，另一方面上海医药青岛公司在本案中所提供的证据亦未形成完整的证据链条，尚不足以对其主张的相关事实提供充分佐证，因此在案证据无法证明第三人未经上海医药青岛公司同意而将本专利的技术方案予以泄露。

被诉决定对本专利不能享有新颖性宽限期的认定正确，原审法院予以支持。

上海医药青岛公司的相关主张缺乏事实依据，原审法院不予支持。

（二）本专利权利要求5-6、9-15和17是否具备新颖性 2001年专利法第二十二条第二款规定，新颖性，是指申请日以前没有同样的发明在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。

本专利权利要求5请求保护一种药物组合物，证据1则公开了一种药物组合物及其制备方法，二者属于相同的技术领域，解决相同的技术问题，实现相同的技术效果，区别仅在于权利要求5的药材采用了延胡索和甘草，并限定了每味药材的用量范围，而证据1中的药材则是采用了延胡索（炙）和甘草（炙），并限定了每味药材用量的具体点值。

对此原审法院认为，延胡索为延胡索（炙）的上位概念，甘草为甘草（炙）的上位概念，且证据1药材用量的具体点值在权利要求5药材的用量范围之内，故证据1已经公开了权利要求5的技术方案，权利要求5不具备新颖性。

本专利权利要求6从属于权利要求5，进一步限定了淫羊藿、地黄、黄连和灵芝用量的具体点值，但该点值已经被证据1公开，故权利要求6也不具备新颖性。

鉴于上海医药青岛公司主张本专利权利要求9、10、13具备新颖性的理由与权利要求5、6相同，故基于前述相同理由，权利要求9、10、13也不具备新颖性。

本专利权利要求11引用权利1、2、3、4、5或6所述的药物组合物，权利要求12引用权利要求11的药物组合物，其在附加技术特征部分分别对药物组合物的鉴别方法进行了限定。

通常情况下,在确定权利要求的保护范围时,权利要求中的所有特征均应当予以考虑,而每一个特征的实际限定作用最终应当体现在该权利要求所请求保护的主题上。

本案中，权利要求11、12请求保护一种药物组合物，属于产品权利要求，但其附加技术特征是对该组合物进行鉴别的方法。

显然，该鉴别方法不会对请求保护的药物组合物产生实质性影响，故在确定权利要求11、12的保护范围时，对其不应予以考虑。

在此基础上，权利要求11、12直接或间接引用权利要求5、6的技术方案与权利要求5、6并无区别。

因此，基于权利要求5、6不具备新颖性的相同理由，权利要求11、12也不具备新颖性。

对于本专利权利要求14引用权利要求5或6的请求保护“拮抗心肌缺血作用”的技术方案，原审法院认为，根据证据2公开的内容可知，其说明书中的药效实验结果是针对“本发明制剂”而言，也即证据2的发明制剂的作用应至少包括能够实现其发明目的的具体实施方式。

在此基础上，由于证据2已公开该发明制剂具有“拮抗实验性心肌缺血”的作用，而权利要求14药物组合物所具有的“拮抗心肌缺血作用”并未明确排除“拮抗实验性心肌缺血”，且权利要求14的药效原料及用量已经被证据2所公开，因此权利要求14引用权利要求5或6的请求保护“拮抗心肌缺血作用”的技术方案已经被证据2公开，不具备新颖性。

对于本专利权利要求15引用权利要求5或6的技术方案，原审法院认为，证据2公开的药物制剂可用于治疗气虚血瘀型冠心病、心绞痛，心肌梗塞及合并高血脂、高血糖等症。

其中，证据2对高血脂的治疗结果即相当于权利要求15中的“拮抗血脂紊乱”，证据2对“高血糖”的治疗作用也相当于权利要求15中的“降低血糖”，故权利要求15中的“拮抗血脂紊乱”和“降低血糖”的技术方案也均被证据2所公开。

因此，权利要求15引用权利要求5或6的技术方案也不具备新颖性。

对于本专利权利要求17引用权利要求5或6的“缩小心肌梗塞范围”的技术方案，原审法院认为，证据2说明书中的药效实验结果是针对“本发明制剂”而言，根据说明书的明确记载，证据2的制剂具有“显著降低心肌梗死范围的作用”，该作用与权利要求17中“缩小心肌梗塞范围”并无实质差异。

由于权利要求17引用权利要求14，因此再结合前述评述权利要求14的相同理由，权利要求17引用权利要求5或6的“缩小心肌梗塞范围”的技术方案已经被证据2所公开，不具备新颖性。

综上，本专利权利要求5、6，权利要求9、10中涉及“胶囊剂”的技术方案，引用权利要求5或6的权利要求11-13、15，引用权利要求5或6的权利要求14中涉及“拮抗心肌缺血”的技术方案，引用权利要求5或6的权利要求17中涉及“缩小心肌梗塞范围”的技术方案均不具有新颖性。

被诉决定对此认定正确，原审法院予以支持。

上海医药青岛公司的相关主张均不能成立，原审法院不予支持。

原审法院判决：驳回上海医药青岛公司的诉讼请求。

案件受理费100元，由上海医药青岛公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

原审查明的事实基本属实，本院予以确认。

本院认为：根据当事人的上诉主张，本案二审争议的焦点为：（一）是否应适用专利法第二十四条第三项关于新颖性宽限期的规定，认定本专利具有新颖性；

（二）本专利权利要求5、6、9-15、17的技术方案是否具备新颖性，是否应认定无效。

专利法第二十二条第二款规定，新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。

同样的发明，是指两个技术方案技术领域、所解决的技术问题、技术方案和预期效果实质上相同。

（一）是否应适用专利法第二十四条第三项关于新颖性宽限期的规定，认定本专利具有新颖性 2001年专利法第二十四条第三项规定，申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，他人未经申请人同意而泄露其内容的，不丧失新颖性。

据此，审查专利是否能够享有上述条款规定的新颖性宽限期，关键在于判断在专利申请日以前的六个月内，他人是否违背了专利申请人的意愿，泄露了专利技术方案，并使之处于公众能够获知的状态。

他人未经申请人同意而泄露其内容所造成的公开，包括他人未遵守明示或者默示的保密信约而将发明创造的内容公开，也包括他人用威胁、欺诈或者间谍活动等手段从发明人或者申请人那里得知发明创造的内容而后造成的公开。

当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

上海医药青岛公司主张其应享有六个月的新颖性宽限期，应提供相应的证据予以证明。

本专利的申请日为2005年6月28日，而证据1和证据2的申请日均在本专利申请日之前，公开日则分别为2006年11月15日和2006年7月26日，均在本专利的申请日之后。

虽然上海医药青岛公司提交了《科研档案管理制度》《科研记录管理办法》《承诺函》，第三人及案外人孙建海、王旭、孙山等人的学术文章等证据，证明上海医药青岛公司对本专利采取了保密措施，但以这些证据并不能证明第三人提供的证据1、2系非法获取或系他人未经上海医药青岛公司同意而泄露了本专利的相关技术信息。

上海医药青岛公司认为本专利的技术方案在申请日前六个月内被第三人非法获取并泄露，但是提供的证据无法证明上述事实，故上海医药青岛公司的相关主张缺乏事实依据。

因此，原审法院对本专利不能享有新颖性宽限期的认定正确，本院予以支持。

（二）本专利权利要求5、6、9-15、17的技术方案是否具备新颖性，是否应认定无效 对于包含性能、参数特征的产品权利要求，如果所属技术领域的技术人员无法根据该性能、参数将要求保护的产品与对比文件的产品区分开，则可推定要求保护的产品与对比文件的产品相同，该产品权利要求不具备新颖性。

对于制备该产品的方法权利要求，如果与该对比文件之间不存在与方法有关的区别技术特征，则可进一步推定该制备方法权利要求也不具备新颖性。

如果要求保护的发明或者实用新型与对比文件相比，其区别仅在于前者采用一般(上位)概念，而后者采用具体(下位)概念限定同类性质的技术特征，则采用具体(下位)概念的对比文件使采用一般(上位)概念限定的发明或者实用新型丧失新颖性。

要求保护的发明或者实用新型中存在以数值或者连续变化的数值范围限定的技术特征，而其余技术特征与对比文件相同，对比文件公开的数值或者数值范围落在上述限定的技术特征的数值范围内，则对比文件破坏了要求保护的发明或者实用新型的新颖性。

对比文件公开的数值范围与上述限定的技术特征的数值范围部分重叠或者有一个共同的端点，则破坏了要求保护的发明或者实用新型的新颖性。

1.关于权利要求5是否具备新颖性 将本专利权利要求5与对比文件证据1内容相比，两者均保护一种药物组合物，证据1还公开了药物组合物的制备方法。

两者区别仅在于权利要求5的药材采用了延胡索和甘草，并限定了每味药材的用量范围，而证据1中的药材则是采用了延胡索（炙）和甘草（炙），并限定了每味药材用量的具体点值。

因延胡索为延胡索（炙）的上位概念，甘草为甘草（炙）的上位概念，则证据1具体(下位)概念的使用使采用一般(上位)概念限定的本专利权利5丧失新颖性。

而且本专利权利要求5中存在以连续变化的数值范围限定的技术特征，证据1药材用量的具体点值落在权利要求5药材的用量范围之内，由此证据1亦破坏了权利要求5的新颖性。

2.关于权利要求6是否具备新颖性 本专利权利要求6从属于权利要求5，进一步限定了淫羊藿、地黄、黄连和灵芝用量的具体数值，但该数值已经被证据1公开，故权利要求6也不具备新颖性。

3.关于权利要求9、10、13是否具备新颖性 鉴于本专利权利要求9、10、13不具备新颖性的理由与权利要求5、6相同，故基于前述相同理由，权利要求9、10、13也不具备新颖性。

4.关于权利要求11、12是否具备新颖性 本专利权利要求11引用权利1、2、3、4、5或6所述的药物组合物，权利要求12引用权利要求11的药物组合物，其在附加技术特征部分分别对药物组合物的鉴别方法进行了限定。

权利要求11、12请求保护的主题是一种药物组合物，属于产品权利要求，而其附加技术特征是对该组合物进行鉴别的方法。

对于权利要求11、12，应当考虑该鉴定方法是否导致产品具有某种特定的结构和／或组成。

如果所属技术领域的技术人员可以断定该鉴定方法必然使产品具有不同于对比文件证据1产品的特定结构和／或组成，则该权利要求具备新颖性；

相反，如果权利要求11、12所限定的产品与对比文件证据1产品相比，尽管所述鉴定方法不同，但产品的结构和／或组成相同，则该权利要求不具备新颖性。

在上海医药青岛公司未提供有效的证据证明该鉴定方法导致产品在结构和／或组成上与对比文件证据1产品不同的情况下，权利要求11、12直接或间接引用权利要求5、6的技术方案与权利要求5、6并无区别。

因此，基于权利要求5、6不具备新颖性，权利要求11、12也不具备新颖性。

5.关于权利要求14是否具备新颖性 本专利权利要求14引用权利要求5或6所述的药物组合物在制备具有拮抗心肌缺血作用、增加心脏冠脉流量作用、延长耐缺氧时间作用、拮抗血脂紊乱作用、降低血糖作用或提高免疫力作用的药物中的应用。

证据2已公开其发明制剂具有“拮抗实验性心肌缺血”的作用，而权利要求14药物组合物所具有的“拮抗心肌缺血作用”并未明确排除“拮抗实验性心肌缺血”，且权利要求14的药物原料及用量已经被证据2所公开，所属技术领域的技术人员根据权利要求14与证据2两者的技术方案可以确定两者能够解决相同的技术问题，并具有相同的预期效果，故可认为两者的技术方案实质上相同。

因此权利要求14引用权利要求5或6的请求保护“拮抗心肌缺血作用”的技术方案已经被证据2公开，不具备新颖性。

6.关于权利要求15是否具备新颖性 权利要求15从属于权利要求13，进一步突出其特征在于治疗冠心病、心绞痛、心肌梗塞或合并高血脂、高血糖症是指拮抗血脂紊乱作用、降低血糖作用。

证据2公开的药物制剂可用于治疗气虚血瘀型冠心病、心绞痛、心肌梗塞及合并高血脂、高血糖等症。

对比权利要求15与证据2的内容，权利要求15中的“拮抗血脂紊乱作用”即相当于证据2中对高血脂的治疗结果，权利要求15中的“降低血糖”也相当于证据2中对“高血糖”的治疗作用，所属技术领域的技术人员根据两者的技术方案可以确定两者能够适用于相同的技术领域，解决相同的技术问题，并具有相同的预期效果，故权利要求15中的“拮抗血脂紊乱”和“降低血糖”的技术方案也均被证据2所公开，不具备新颖性。

7.关于权利要求17是否具备新颖性 权利要求17引用权利要求14，根据前述评述权利要求14的相同理由，再结合证据2的制剂具有“显著降低心肌梗死范围的作用”，该作用与权利要求17中“缩小心肌梗塞范围”并无实质差异，故权利要求17引用权利要求5或6的“缩小心肌梗塞范围”的技术方案已经被证据2所公开，不具备新颖性。

综上分析，本专利权利要求5、6，权利要求9、10中涉及“胶囊剂”的技术方案，引用权利要求5或6的权利要求11-13、15，引用权利要求5或6的权利要求14中涉及“拮抗心肌缺血”的技术方案，引用权利要求5或6的权利要求17中涉及“缩小心肌梗塞范围”的技术方案均不具有新颖性。

上海医药青岛公司的上诉主张缺乏事实及法律依据，其上诉主张不能成立，对其上诉请求本院不予支持。

原审判决认定事实清楚，适用法律及判决结论正确，依法应予维持。

依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由上海医药集团青岛国风药业股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　焦彦 审 判 员　　佘朝阳 审 判 员　　袁晓贞 二○二○年四月一日 法官助理　　游美玲 书 记 员　　韩丰 裁判要点 案　　号 （2020）最高法知行终3号 案　　由 发明专利权无效行政纠纷 合 议 庭 审判长：焦 彦 审判员：佘朝阳、袁晓贞 法官助理：游美玲 书记员：韩丰 裁判日期 2020年4月1日 涉案专利 “一种药物组合物及其制备方法和质量控制方法”发明专利(200510079757.5) 关 键 词 发明专利；

新颖性；

宽限期；

抵触申请 当 事 人 上诉人（原审原告）：上海医药集团青岛国风药业股份有限公司；

被上诉人（原审被告）：国家知识产权局；

原审第三人：马全龙。

裁判结果 驳回上诉，维持原判。

（原判主文：驳回上海医药集团青岛国风药业股份有限公司的诉讼请求。

第28571号无效宣告请求审查决定书主文：宣告第ZL200510079757.5号发明专利权权利要求5、6，权利要求9、10中涉及“胶囊剂”的技术方案，引用权利要求5或6的权利要求11-13、15，引用权利要求5或6的权利要求14中涉及“拮抗心肌缺血”的技术方案，引用权利要求5或6的权利要求17中涉及“缩小心肌梗塞范围”的技术方案无效；

在权利要求书中除上述技术方案外的其他技术方案的基础上继续维持本专利有效。

） 涉案法条 《中华人民共和国专利法》（2001年）第二十二条第二款、第二十四条第三项；

《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项。

法律问题 对发明专利是否具有新颖性的判定 裁判观点 新颖性，是指申请日以前没有同样的发明在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。

申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，他人未经申请人同意而泄露其内容的，不丧失新颖性。

据此，审查专利是否能够享有上述条款规定的新颖性宽限期，关键在于判断在专利申请日以前的六个月内，他人是否违背了专利申请人的意愿，泄露了专利技术方案，并使之处于公众能够获知的状态。

注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。