山东省济宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁08民终62号 上诉人（原审原告）：山东福牌阿胶股份有限公司，住所地：山东省济南市平阴县东阿镇驻地。

法定代表人：路秀娥，总经理。

委托诉讼代理人：曹荣，山东晟哲律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：曲阜市敬一百货商行，经营场所：济宁市曲阜市高铁东站候车室QFD-LS-03号。

经营者：黄玉龙。

上诉人山东福牌阿胶股份有限公司（以下简称福牌公司）与被上诉人曲阜市敬一百货商行（以下简称敬一商行）侵害商标权纠纷一案，不服山东省曲阜市人民法院（2019）鲁0881民初2674号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

上诉人福牌公司上诉请求：一、依法撤销山东省曲阜市人民法院（2019）鲁0881民初2674号民事判决书第二项，依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；

二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：一审法院存在认定事实不清、适用法律错误的情形。

一、一审判决认定涉案商品为被上诉人合法取得，存在认定事实错误。

一审庭审中被上诉人虽提供出库单、收款收据，但并不能证明涉案商品为合法取得，并不符合《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条所规定的情形。

被上诉人在一审庭审中所举交的出库单、收款收据为济南上乘商贸有限公司（以下简称上乘公司）出具给被上诉人所有，而其举交的发票、转账凭证为上乘公司与其他公司之间的票据款项往来。

且上述所列票据的时间、金额并不一致，而发票记载事项与涉案商品更无法对应。

上诉人也并未提交供销双方的进货合同等其他证明材料，故一审判决直接认定“合法取得”存在认定事实错误。

二、即使本案存在“合法取得”，因被上诉人存在主观侵权的过错，仍应承担赔偿责任。

被上诉人为专业食品销售经营者，涉案的产品也分属两个生产者，作为本身销售其他品牌阿胶的经营者，应对上诉人及上诉人的产品有基本判断常识，而被上诉人未尽到基本注意义务，主观过错明显。

因此，即使涉案侵权产品是被上诉人合法取得，但因其主观过错，仍应承担停止侵权、赔偿经济损失的责任。

故一审判决适用《中华人民共和国商标法》第六十四条，存在法律适用错误。

被上诉人敬一商行未作答辩。

上诉人福牌公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令敬一商行立即停止销售侵犯福牌公司第1907434号注册商标专用权的产品；

2、判令敬一商行赔偿福牌公司经济损失及合理开支共计人民币3万元；

3、判令本案全部诉讼费用由敬一商行承担。

一审法院认定事实：福牌公司为第1907434“福胶”注册商标的专用权人，注册商标核定使用类别为第5类的阿胶膏、阿胶、阿胶剂，注册有效期经续展至2023年8月20日止。

2011年5月27日，国家工商行政管理总局商标局作出商标驰字[2011]第23号批复，认定涉案商标为驰名商标。

2012年12月，济南市商务局认定注册商标“福胶”为“济南老字号”。

2018年9月27日，山东省平阴县公证处的公证人员与济南市天桥区泉舜知识产权代理服务中心的负责人黄奎来到位于济宁市曲阜市高铁曲阜东站候车厅二楼肯德基对过的特产超市，黄奎在该店内购买了阿胶糕两盒，取得商户名称为“曲阜市敬一百货商行”的POS签购单一张和相关发票，签购单显示花费506元。

公证员据此出具（2018）鲁平阴证经字第1416号公证书，对以上事实进行公证。

经庭审拆封，封存产品内含两盒阿胶糕。

其中一盒阿胶糕外包装盒的正面上方印有“福”字，字体较大，底面左上角印有“皇家中糕+?”图文商标标识，字体较小，并标注生产企业“东阿县天齐阿胶生物工程有限公司”，净含量为510克。

另一盒阿胶糕外包装盒的正面上方印有“福”字，字体较大，“福”字右上角印有“图形+树德堂+?”图文商标标识。

底面印有生产企业“山东德兴堂阿胶制品有限公司”，净含量为500克；

该阿胶糕另有外包装袋，正面印有“树德堂”字样。

2018年1月19日，东阿县天齐阿胶生物工程有限公司向上乘公司开具三张山东增值税专用发票，每张发票均标明货物名称为阿胶糕，规格型号为510g，数量是100，每张发票金额为10000元。

2018年1月28日，上乘公司出具出库单，收货人为黄玉龙，送货地点为曲阜敬一店，品名为“天齐510g阿胶糕”，数量是100盒，单价为100元，总金额为10000元。

同日，上乘公司向“曲阜敬一店”出具收款收据，项目是100盒“天齐510g阿胶糕”，单价为100元，总金额为10000元。

上述出库单和收款收据上均加盖上乘公司的印章。

2018年3月28日，山东德兴堂阿胶制品有限公司向上乘公司开具一张山东增值税专用发票，发票标明货物名称为“即食阿胶糕、即食礼盒阿胶糕、阿胶片、速溶阿胶粉”，规格型号分别为500、500、240、250，数量分别是48、113、6、4，发票总金额为27508元。

2018年4月2日，上乘公司出具出库单，收货人为黄玉龙，送货地点为曲阜敬一店，品名为“树德堂500g阿胶糕、树德堂阿胶片、树德堂阿胶粉”，数量分别是48、6、4盒，总金额为7818元。

同日，上乘公司向“曲阜敬一店”出具收款收据，项目是“树德堂500g阿胶糕、树德堂阿胶片、树德堂阿胶粉”，数量分别是48、6、4盒，总金额为7818元。

上述出库单和收款收据上均加盖上乘公司的印章。

另查明，敬一商行是2015年2月5日成立的个体工商户，经营者为黄玉龙，经营场所为济宁市曲阜市高铁东站候车室QFD-LS-03号，经营范围为零售预包装食品、工艺品、日用百货、办公用品。

一审法院认为，福牌公司系第1907434号“福胶”注册商标的专用权人，有权对涉嫌侵犯其注册商标专用权的行为提起诉讼。

根据（2018）鲁平阴证经字第1416号公证书，可以认定敬一商行为被诉侵权产品的销售者。

被诉侵权产品阿胶糕与涉案商标核定使用的商品类别相同，产品外包装上“福”字的字体较大，与福牌公司的注册商标主要部分基本一致，两者构成近似，客观上容易导致一般消费者误认，应认定为侵犯福牌公司注册商标专用权的商品。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项和第三项的规定，敬一商行销售被诉侵权产品的行为侵犯了福牌公司的注册商标专用权，应承担停止侵权的民事责任。

对于福牌公司要求敬一商行立即停止侵权的诉讼请求，本院予以支持。

关于福牌公司主张敬一商行赔偿其经济损失和合理开支。

本案中，福牌公司提交的证据不足以证明敬一商行知晓其所售商品为侵犯注册商标专用权的商品，且敬一商行提供了出库单、进货发票、收款收据等证据，证据上标明的货物名称、规格型号、进货时间等信息与被诉侵权产品能够相对应，符合《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定的合法取得的情形。

根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”，本院对福牌公司要求敬一商行赔偿损失和合理开支的诉讼请求不予支持。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项，第六十四条第二款的规定，判决如下：一、被告敬一商行立即停止销售侵犯福牌公司第1907434“福胶”注册商标专用权商品的行为；

二、驳回福牌公司的其他诉讼请求。

二审期间，上诉人、被上诉人均未提交新证据。

本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。

本院认为，本案的争议焦点为：敬一商行是否应当承担赔偿责任。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”。

根据上述法律规定，敬一商行免除赔偿责任需同时满足以下三个条件：一、合法取得；

二、不知道是侵权商品，即不存在主观过错；

三、说明提供者。

本案中，敬一商行已经说明提供者为上乘公司。

关于敬一商行销售的涉案商品是否系其合法取得的问题。

本院认为，敬一商行系从上乘公司购进的涉案商品，上乘公司仅向敬一商行出具了出库单、收款收据，双方并未签订进货合同，上乘公司亦未向敬一商行开具发票。

敬一商行虽然提交了生产商与上乘公司间的银行转账凭证、发票，但并不能证明涉案商品系敬一商行合法取得。

关于敬一商行销售涉案商品是否存在主观过错的问题。

本院认为，敬一商行存在主观过错，理由如下：第一，2011年5月27日，国家工商行政管理总局商标局认定“福胶”商标为驰名商标。

2012年12月，济南市商务局认定注册商标“福胶”为“济南老字号”。

“福胶”商标在行业领域内享有较高的知名度，敬一商行成立于2015年，长年同时销售多种品牌的阿胶商品，其应当知晓福牌公司享有涉案“福胶”商标专用权；

第二，敬一商行同时销售两种涉案侵权商品，均侵犯了福牌公司“福胶”商标专用权，涉案侵权商品的外包装正面均突出使用了“福”字标识，且“福”字占整个外包装正面的二分之一，只要稍加注意就能发现两个生产商生产的阿胶商品均使用了“福”字标识，敬一商行未能尽到基本的注意义务和审查义务；

第三，销售不知道是侵权商品的举证责任主要在销售商，但敬一商行未向本院提交任何其不知道涉案商品是侵权商品的证据；

第四，敬一商行的经营地点在曲阜高铁站，人流量较大，且同时销售多种品牌阿胶商品，其比普通的销售商应具有较高的注意义务和审查义务。

综上，福牌公司“福胶”商标具有较高知名度，敬一商行理应知道其销售的涉案商品系侵权商品仍予以销售，未尽到基本的注意义务和审查义务，存在主观过错。

综上所述，敬一商行不能证明涉案商品系其合法取得，自身亦存在主观过错，不符合《中华人民共和国商标法》六十四条第二款规定的免除赔偿责任的事由，福牌公司要求敬一商行赔偿其经济损失及合理开支的上诉请求，本院予以支持。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”。

本案中，鉴于福牌公司未能举证证明其因涉案侵权行为所遭受的实际损失或敬一商行因侵权所获得的利益情况，综合考虑被侵权商标的知名度、敬一商行可能产生的经营收益、福牌公司维权必然支出的合理费用等因素，酌情确定被上诉人敬一商行赔偿上诉人福牌公司经济损失及合理开支共计人民币10000元。

综上，经本院审判委员会讨论决定，上诉人福牌公司的上诉请求成立，予以支持。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持山东省曲阜市人民法院（2019）鲁0881民初2674号民事判决书第一项、第二项；

二、被上诉人曲阜市敬一百货商行赔偿上诉人山东福牌阿胶股份有限公司经济损失及合理开支共计人民币10000元。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费550元，减半收取275元；

二审案件受理费550元，均由被上诉人曲阜市敬一百货商行负担。

本判决为终审判决。