福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽05刑终545号 原公诉机关福建省石狮市人民检察院。

上诉人（原审被告人）林轮德，曾用名林朝德，男，1970年9月29日出生于福建省上杭县，汉族，小学文化，经商，住上杭县。

曾因犯假冒注册商标罪于2011年10月31日被福建省上杭县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。

现因涉嫌犯假冒注册商标罪于2019年1月21日被羁押，同月22日被监视居住，同年8月2日被逮捕。

现羁押于石狮市看守所。

福建省石狮市人民法院审理福建省石狮市人民检察院指控原审被告人林轮德犯假冒注册商标罪一案，于2020年3月16日作出（2019）闽0581刑初1734号刑事判决。

原审被告人林轮德不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人林轮德，认为事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原审判决认定：2018年10月起，被告人林轮德在石狮市灵山宫口区51号服装厂组织工人生产假冒“耐克”、“乔丹”注册商标的服装。

2019年1月21日，公安人员在上述地点抓获被告人林轮德，并查获假冒“”注册商标的长裤1190件、套装560套，假冒“”注册商标的上衣890件、短裤1760条。

经鉴定，被告人林轮德的非法经营数额为人民币1343724元。

案件审理期间，被告人林轮德家属代为预缴罚金人民币6万元。

上述事实，有公诉机关提交的下列证据予以证实： 1．证人张某1、林某、张某2证言及辨认笔录，分别证实各自均在被告人林轮德经营的涉案服装加工厂工作，加工生产“ＮＩＫＥ”“ＪＯＲＤＡＮ”等商标的服装。

其中张某1负责熨烫，林某负责包装，张某2负责剪线头。

张某1辨认出被告人林轮德系工厂老板。

2．工作说明、检查笔录、扣押清单、照片，证实公安人员接到举报后在石狮市灵山宫口区51号涉案加工厂查获假冒“”注册商标的长裤1190件、套装560套，假冒“”注册商标的上衣890件、短裤1760条，并抓获被告人林轮德。

3．搜查笔录，证实2019年11月13日，公安人员对石狮市灵山宫口区51号涉案加工厂进行搜查，未搜查到相关送货单、收款收据相关联的整本单据、整本送货单，亦未搜查到其他品牌的服装。

4．耐克体育（中国）有限公司营业执照、鉴定证明、证明、商标注册证、商标转让证明、商标续展注册证明、核准续展注册证明、公证书，证实“”“”等注册商标的所有权人情况，涉案标有该注册商标的产品未得到相关授权。

5．户籍证明、刑事判决书、释放证明书，证实被告人林轮德的基本身份及前科情况。

6．关于假冒注册商标服装的价格认定结论书，证实涉案侵权服装的价格鉴定情况。

其中，假冒“”注册商标长裤的鉴定单价为209.4元，套装鉴定单价为628.8元；

假冒“”注册商标上衣的鉴定单价为479.4元、短裤鉴定单价为179.4元。

7．被告人林轮德供述。

其归案后供述扣押的涉案服装系其在无授权的情况下，组织工人加工生产的。

关于林轮德提出其曾销售少量侵权产品的辩解，原审法院经查，林轮德关于是否销售少量侵权产品部分的相关供述前后反复，自相矛盾，第一次接受讯问时，供述只做批发、未做零售，涉案侵权产品曾在网上销售;第二次接受讯问时又改口称该批货物系“刘德龙”下单，约定交货期限为2019年1月21日，未曾在网上销售;2019年4月15日接受讯问时，又称因“刘德龙”不要货了，遂于2019年1月间曾销售过少量“乔丹”“耐克”服装给“啊华”“小海”。

张忠华自述其主营女装，却到案作证称其向林轮德购买了少量“乔丹”男式服装，但已将服装扔掉，未能提供服装以供核对。

杨先海到案作证称向林轮德购买了少量“乔丹”“耐克”服装，未能卖出，送给亲戚使用，其中一套给了三叔，亦未能提供服装以供核对。

然而所谓“三叔”王忠增到案作证称其与杨先海根本不是亲戚关系，杨先海送给其的服装已经扔掉，同样未能提供服装以供核对。

上述证供之间相关细节无法印证。

另外，被告人林轮德称涉案侵权产品均系他人下单加工生产，双方既未签订合同，亦无账单可供结算，而其居然在从中销售几件或十几件极少量产品时在送货单上记载销售情况，且其虽能提供相关销售单据，但却无法提供整册单据，不合常理。

故上述证供及销售单据不足以作为涉案侵权服装有实际销售的证据，涉案侵权服装亦无标价，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，涉案侵权服装价值应按照被侵权产品的市场中间价格计算。

故被告人林轮德的上述辩解没有事实与法律依据，不予采信。

原判认为，被告人林轮德违反商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在其组织加工生产的服装上使用与注册商标相同的商标，非法经营数额达人民币1343724元，其行为已构成假冒注册商标罪，属情节特别严重。

公诉机关指控的罪名成立。

被告人林轮德曾因假冒注册商标受过刑事处罚，酌情从重处罚。

被告人林轮德当庭自愿认罪，所生产的产品尚未流入社会，并能预缴部分罚金，酌情从轻处罚。

辩护人据此提出对被告人林轮德从轻处罚的辩护意见，予以采纳。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款、第十二条，以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，原审法院判决：一、被告人林轮德犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币六十八万元。

二、扣押在案的假冒注册商标服装，予以没收，由扣押机关石狮市公安局依法处理。

上诉人林轮德诉称，一审判决量刑过重。

一、林轮德对石狮市价格鉴定中心出具的鉴定报告没有意见。

但是本案扣押的产品制作工艺和质量与正品存在巨大差距，按正品鉴定价格计算本案的犯罪数额，违反罪刑相适应原则，应给予较大幅度从轻处罚。

二、林轮德归案后如实供述自己犯罪事实，在法庭上自愿认罪，依法可以从轻处罚。

三、林轮德认罪认罚，且向法庭预缴部分罚金，依法可以从轻处罚。

四、林轮德生产的绝大部分假冒注册商标的商品未流入市场，所造成的社会影响较小，可以酌情从宽处罚。

五、上诉人林轮德的身体情况非常差，在案发前就患有严重的疾病，需要定期到医院治疗和检查。

在看守所羁押期间，身体状况出现恶化现象，精神状态差。

长期羁押不利病情治疗，严重影响健康。

综上，请求二审法院考虑犯罪情节、认罪态度和身体状况，从轻量刑。

经审理查明，原判认定上诉人林轮德犯假冒注册商标罪的事实清楚，据以认定该事实的证据，均经原审庭审举证、质证，查证属实，可作定案依据，本院予以确认。

本院认为，上诉人林轮德未经注册商标所有权人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

关于上诉人林轮德提出按照正品鉴定价格计算犯罪数额违反罪刑相适应原则的问题。

本院经审查，林轮德关于是否有销售侵权产品的供述反复、自相矛盾，导致无法查清本案侵权产品是否有实际销售以及销售价格，而且被查扣的侵权产品没有标价，故本案制造侵权产品的价值应当按照被侵权产品的市场中间价格计算，故一审采纳石狮市发展与改革委员会出具的《关于假冒注册商标服装的价格认定结论书》确定林轮德的犯罪数额并无不当。

关于林轮德提出的如实供述、当庭认罪、侵权产品未流入市场、预缴罚金等情节，一审法院已综合进行考虑并确定量刑幅度，且判处罚金的数额亦符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，对于上诉人林轮德提出应当减轻刑罚的上诉意见，不予采纳。

综上，上诉人林轮德的上诉理由均不能成立。

原判认定的主要事实清楚，证据确实充分，程序合法，定罪准确，量刑适当，本院依法予以维持。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六第一款第一项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第二项、第十二条第一款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　杨金顺 审 判 员　董丽珠 审 判 员　黄有志 二〇二〇年四月二十二日 法官助理　黄　熠 书 记 员　李钰涵 附：本案适用的法律条文和司法解释 1.《中华人民共和国刑法》 第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

2.《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。

3.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金： （一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；

（三）其他情节严重的情形。

具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金： （一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；

（三）其他情节特别严重的情形。

第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。

本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。

4.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》 第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。