广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终276号上诉人（原审原告）：中山市东成家具有限公司,住所地广东省中山市大涌镇南文村“葵朗坑”共设中山市大涌镇南文村“马坑”处生产场所。

法定代表人：张奕日，该公司总经理。

委托诉讼代理人：谢自成，中山市科创专利代理有限公司专利代理人。

被上诉人（原审被告）：中山市木皇戈顿家居有限公司第二分公司，住所地广东省中山市古镇镇同兴路**利和灯博中心2109、2110卡与7112、7113、7114、7115卡。

负责人：邓旭松。

委托诉讼代理人：李清，广东国煌律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李欣琦，广东国煌律师事务所律师。

上诉人中山市东成家具有限公司（以下简称东成公司）因与被上诉人中山市木皇戈顿家居有限公司第二分公司（以下简称木皇戈顿第二分公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2018）粤73民初2580号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年2月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

东成公司上诉请求：1.撤销原审判决；

2.依法改判木皇戈顿第二分公司立即停止制造、销售、许诺销售一切侵犯东成公司专利权的侵权行为；

3.依法改判木皇戈顿第二分公司赔偿东成公司经济损失15万元；

4.判令木皇戈顿第二分公司承担本案一、二审全部诉讼费用。

事实与理由：一、木皇戈顿第二分公司提交的证据不能证明在涉案专利申请日前已经制造并销售了被诉侵权产品。

木皇戈顿第二分公司在原审开庭时提交了9份证据，庭后又提交了8份证据。

上述证据都不能够证明木皇戈顿第二分公司有销售给济南林胜照明电器有限公司或林胜或济南市天桥区林胜灯饰经营部。

1.2017年12月5日的采购单上写的订货单位是山东省济南舜馨灯具市场林胜照明，订货人是林胜，收货人却是济南市天桥区林胜灯饰经营部。

订货人与收货人不是同一人。

2.木皇戈顿第二分公司提供的出仓单和祯祥物流提供的物流单的日期是2018年1月26日，济南市天桥区林胜灯饰经营部开具的《证明》却证明于2017年12月30日收到涉案产品。

木皇戈顿第二分公司货都没有发出，济南市天桥区林胜灯饰经营部却已收到涉案产品，完全不符逻辑，不能证明购买和收货是同一种产品即与涉案外观专利相同的产品。

3.木皇戈顿第二分公司不能证明订货人与签订专卖合同是同一人，也就不能证明订购了与涉案外观专利相同的产品。

4.经查，济南市天桥区林胜灯饰经营部的经营期限是到2006年12月31日，订货单位“山东省济南舜馨灯具市场林胜照明”查无此公司。

由一个不存在的公司提供与木皇戈顿第二分公司的订货单据，并由一个经营期限到2006年12月31日止的公司于2018年9月29日开具收到涉案产品的证明，其提供的证明是不合法的，也无法证明证据的真实性。

济南市天桥区林胜灯饰经营部的经营范围是灯具及配件的批发零售，一家销售灯具的经营部是不可能销售家具，因为家具的占地面积比较大，也超出了其经营范围，属于非法经营，其出具的收货证明的证明力值得怀疑，其证明的事实不能采信。

5.木皇戈顿第二分公司并没有提供证据证明订货人林胜与签订专卖合同的济南林胜照明电器有限公司的林贻胜是何种关系，无法确定林胜与林贻胜是不是同一个人。

6.祯祥物流单显示运送的货物是灯具，运输费用为2972元。

木皇戈顿第二分公司指出是运输山东林胜照明2017年12月5日采购单即1月26日的出仓单上的产品，与采购单对应不上，且运输这么一大批物品运输费用只需2972元，完全不符合逻辑和市场价格，且采购单和出仓单没有一件货物是属于灯具。

二、木皇戈顿第二分公司不能证明其总公司监理邓玉梅与厂长李标斌微信聊天记录、李标斌微信朋友圈公开的图片，其公开时间是在本专利申请日以前。

三、木皇戈顿第二分公司庭后提交的8份证据超过举证期限并且东成公司没有质证，东成公司对这8份证据的真实性、合法性、关联性均不认可。

木皇戈顿第二分公司并没有让山东省济南舜馨灯具市场林胜照明或济南林胜照明电器有限公司或济南市天桥区林胜灯饰经营部或林胜或林贻胜或祯祥物流到庭作证，票据、合同等都没有核对过原件。

四、即使法院认定中山市木皇戈顿家居有限公司（以下简称木皇戈顿总公司）在涉案专利申请日前已经制造并销售了被诉侵权产品，木皇戈顿第二分公司作为分公司也超出原有范围内继续销售、许诺销售被诉侵权产品，应当认定木皇戈顿第二分公司先用权抗辩不成立。

五、木皇戈顿第二分公司并没有提供任何证据证明其生产了涉案产品。

综上所述，木皇戈顿第二分公司提交的多份证据之间存在相互矛盾，订货人与收货人不对应，订货单与出仓单不对应，物流单据与订货单和出仓单不对应。

并且山东省济南舜馨灯具市场林胜照明（即济南林胜照明电器有限公司）与木皇戈顿第二分公司存在利益关系，其提供的证据不能够采信，原审法院认定木皇戈顿第二分公司先用权抗辩成立是毫无依据的。

木皇戈顿第二分公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回东成公司的上诉请求，维持原判。

东成公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1.判令木皇戈顿第二分公司立即停止销售、许诺销售侵权行为，并销毁库存侵权产品；

2.判令木皇戈顿第二分公司赔偿东成公司经济损失及因调查、制止侵权所支付的合理费用共计15万元；

3.本案全部诉讼费用由木皇戈顿第二分公司承担。

原审法院查明：东成公司是名称为“餐椅（文雅）”、专利号为ＺＬ20183005××××.1的外观设计专利（以下简称涉案专利）的专利权人，涉案专利申请日为2018年2月5日，授权公告日为2018年4月3日。

涉案产品的用途为用来供人们使用的家具，设计要点是产品的形状，最能表明设计要点的图片或照片为立体图。

（专利视图见附件一）2018年8月2日，东成公司的委托代理人在广东省中山市香山公证处公证人员的见证下，在广东省中山市古镇镇同兴路的利和灯博中心的一家商铺内支付21000元购买了餐桌椅产品一套，现场取得单据、签购单以及名片各一张。

据公证书附件显示，该商铺招牌标有“木皇戈顿”字样，单据中记载的产品为刺猬紫檀双色餐台（6+1套件）、编码为JZ0102、型号为Y850+Y857。

庭审中，东成公司提交上述经公证封存的餐椅产品实物，产品外包装及产品上均无制造商信息，东成公司主张该餐椅产品为被诉侵权产品（产品图片见附件二）。

将被诉侵权产品的外观设计与涉案专利进行比对，木皇戈顿第二分公司认为二者在椅背肩部弧度、靠背中间支撑部弧度、椅面前脚高度方面具有细微区别，构成近似；

东成公司认为二者并无差异，构成相同。

木皇戈顿第二分公司确认被诉侵权产品由其销售、许诺销售，但主张其享有先用权。

庭审中，木皇戈顿第二分公司称其在涉案专利申请日前已生产、销售被诉侵权产品，但仅销售给山东林胜一套被诉侵权产品。

为此，木皇戈顿第二分公司提交了以下证据：1.手机微信图片以及手机号码登记查询单。

显示木皇戈顿第二分公司负责人邓旭松的手机微信中有三张餐椅产品照片，所示产品外观与被诉侵权产品相近；

所记载的拍摄时间分别为2017年12月31日、2018年1月10月、2018年1月19日。

2.微信聊天记录、微信图片、劳动合同、社保记录以及手机号码登记查询单。

显示李标斌系木皇戈顿总公司的生产厂长，李标斌的手机微信及其与名称为“May”的微信用户的聊天记录中有若干张餐椅产品照片，所示产品外观与被诉侵权产品相近；

其中聊天记录时间为2017年12月7日，照片时间为2017年12月19日。

3.《木皇戈顿订货单》一张，载明的订单编号为130822，订单日期为2017年12月5日，出货日期为2017年12月8日，购货单位为山东省济南舜馨灯具市场林胜照明、订货人为林胜，送货地点为祯祥物流，订金为40000元，余款为107560.32元；

订单中包括刺猬紫檀双色餐台（6+1套件）产品一套、编码为JZ0102、价格为13500元，订单中附有产品图片，所示外观与被诉侵权产品相近。

4.《成品出仓单》一张，载明的购货单位、收货人与上述订货单一致，订单为130822余货，日期为1月26日，其中包括上述订货单中的双色餐台产品一套。

5.《祯祥物流承运单》一张，载明发货人为戈顿，收货人为林胜，开单日期为2018年1月26日。

6.济南市天桥区林胜灯饰经营部出具的《证明》一份，主要内容为该经营部（山东省济南舜馨灯具市场林胜灯饰）于2017年12月5日向木皇戈顿总公司定购家具一批，其中包括上述订货单中的双色餐台产品一套，货物于2017年12月30日经物流送达。

7.木皇戈顿总公司出具的《对账单》一张，记载的客户名称、订单日期、订单号及交易金额等内容与上述订货单一致。

8.刷卡单以及木皇戈顿总公司系统交易明细查询结果各两张，显示木皇戈顿总公司于2017年10月30日收入50000元、于2017年12月5日收入40000元。

9.中国农业银行网上银行电子回单两张，显示户名为“区文岳”的账户于2018年1月24日收到“林贻胜”转账的151900元、于2018年1月16日收到“林贻胜”转账的38110元，该两笔款项与上述对账单记载一致。

10.《专卖合同书》及补充协议各一份，主要内容为木皇戈顿总公司（甲方）与济南林胜照明电器有限公司（乙方）于2017年11月1日约定甲方将其旗下品牌专卖店的特许经营权授权给乙方，乙方在合同签订后3个工作日内支付保证金50000元等；

该合同签章处盖有木皇戈顿总公司的印章以及木皇戈顿第二分公司负责人邓旭松、乙方代表“林贻胜”的签名。

对此，东成公司认为木皇戈顿第二分公司所提交的照片拍摄时间可以更改，无法确认真实的拍摄时间，而相关单据所涉交易是否真实发生亦无法确认。

东成公司未提交证据证明木皇戈顿第二分公司存有被诉侵权产品。

关于合理费用和经济损失，东成公司主张由法院酌定，并提交2000元的公证费发票、114元的打印费发票以及15000元的诉讼代理费发票各一张。

另查明，木皇戈顿第二分公司为有限责任公司分公司，成立于2018年4月24日，经营范围为销售家居装饰品、照明灯具、灯用电器附件及其他照明器具、家具、木制品等。

原审法院认为，本案属于侵害外观设计专利权纠纷。

东成公司是涉案名称为“餐椅（文雅）”、专利号为ＺＬ20183005××××.1的外观设计专利的专利权人。

涉案专利权处于有效状态，应受法律保护，任何单位或者个人未经许可，不得为生产经营目的制造、销售及许诺销售该专利产品。

根据案件事实，结合诉辩双方的主张，本案归纳争议焦点如下：1.被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围；

2.木皇戈顿第二分公司的被诉侵权行为是否成立；

3.本案侵权责任如何认定。

（一）关于被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权保护范围的问题。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定近似。

本案中，被诉侵权设计与涉案专利均为餐椅，其整体形状与各组成部分的比例相同，各部分设计要点亦无差异。

故根据整体观察、综合判断的原则，被诉侵权设计与涉案专利设计在整体视觉效果上并无差异，构成相同。

本案被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

（二）关于木皇戈顿第二分公司的被诉侵权行为是否成立的问题。

木皇戈顿第二分公司确认被诉侵权产品由其销售、许诺销售，结合本案证据，原审法院对此予以认定。

对于木皇戈顿第二分公司主张的先用权抗辩是否成立的问题。

根据《中华人民共和国专利法》第六十九条第二项的规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。

本案中，木皇戈顿第二分公司为证明其对被诉侵权产品享有先用权，提交了相关产品照片、订购货单据、物流单据以及货款支付凭证等证据予以佐证，上述证据所显示的日期均早于涉案专利申请日。

首先，对于微信聊天记录及照片，因微信聊天记录的时间以及照片的拍摄日期存在自行设置或修改的可能，故该部分证据的证明效力较低，应结合其他证据予以综合考量。

其次，木皇戈顿第二分公司所提交的相关单据及付款凭证等证据之间能够相互印证，订单编号、订货人、货款金额、物流公司等内容能够互相对应，可以证明木皇戈顿总公司在2018年1月26日以前曾制造并向济南市天桥区林胜灯饰经营部（山东省济南市舜馨灯具市场林胜灯饰）销售了一套餐椅套装产品，且该产品名称、编号等信息与被诉侵权产品一致，订单中所附产品照片与被诉侵权产品外观相近。

因此，遵照高度盖然性的证明标准，综合考虑双方当事人的举证情况，原审法院认定木皇戈顿总公司在涉案专利申请日前已经制造并销售了被诉侵权产品，木皇戈顿第二分公司作为分公司未超出原有范围内继续销售、许诺销售，不构成侵权。

木皇戈顿第二分公司的先用权抗辩主张成立，原审法院予以采纳。

综上，虽被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围，但木皇戈顿第二分公司销售、许诺销售被诉侵权产品的行为不构成侵权。

故对于东成公司在本案中提出的全部诉讼请求，原审法院均不予支持。

至于余下争议焦点，原审法院不作赘述。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第六十九条第二项以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回东成公司东成公司的全部诉讼请求。

案件受理费3300元，由东成公司负担。

本院二审期间，东成公司提供了通过“天眼查”系统查询“济南市天桥区林胜灯饰经营部”的结果截图，拟证明济南市天桥区林胜灯饰经营部已经于2018年12月26日注销，其经营范围是灯具及配件的批发零售。

木皇戈顿第二分公司认可该证据的真实性、合法性、关联性，但认为济南市天桥区林胜灯饰经营部是在2018年12月份注销，而木皇戈顿总公司系在2018年1月26日发货的，且卖灯饰兼卖家具是一个商业习惯。

经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院另查明，根据原审法院2018年11月5日开庭笔录记载，木皇戈顿第二分公司当庭提供了以下证据：1.木皇戈顿第二分公司负责人邓旭松的手机微信图片（三张）及手机号码登记查询单；

2.木皇戈顿总公司监事邓玉梅与厂长李标斌的微信聊天记录及微信图片（2017年12月19日）；

3.木皇戈顿总公司生产厂长李标斌微信图片（2017年12月19日）；

4.木皇戈顿总公司法定代表人微信图片（2018年1月19日）；

5.木皇戈顿总公司厂长李标斌的劳动合同及社保记录；

6.木皇戈顿总公司厂长李标斌手机号码登记查询单；

7.《木皇戈顿订货单》一张；

8.《成品出仓单》一张及《祯祥物流承运单》一张；

9.济南市天桥区林胜灯饰经营部出具的《证明》一份。

木皇戈顿第二分公司当庭出示了上述证据原件供核对，核对完后原件退回给木皇戈顿第二分公司。

上述开庭笔录还记载，原审法院当庭要求木皇戈顿第二分公司“于本周五之前提交与山东林胜的交易合同、付款凭证、被告设计、生产产品的相关证据”。

木皇戈顿第二分公司于2018年11月8日向原审法院通过EMS特快专递的方式向原审法院提供了以下证据：1.《中山市木皇戈顿家居有限公司对账单》；

2.《银联商务》付款凭证；

3.增值业务交易明细查询结果两张；

4.《网上银行电子回单》两张；

5.木皇戈顿总公司与济南林胜照明电器有限公司于2017年11月1日签订的《专卖合同书》；

6.《补充协议》。

原审法院收到上述证据后，于2018年11月28日通过EMS特快专递的方式向东成公司寄送该材料，东成公司于次日签收了该特快专递。

本院当庭组织双方当事人对上述证据进行质证，东成公司要求核对原件，本院要求木皇戈顿第二分公司提供上述证据的原件予以核对，木皇戈顿第二分公司称其向原审法院寄送上述证据复印件的同时寄送了原件，原审法院核对后予以退回，现由于时间较长，已难以找到原件。

东成公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均不认可，并认为木皇戈顿第二分公司提供的《专卖合同书》正好可以证明木皇戈顿总公司与济南林胜照明电器有限公司是加盟关系，两者之间存在利益关系。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

东成公司是名称为“餐椅（文雅）”、专利号为ＺＬ20183005××××.1的外观设计专利的专利权人，该专利权处于有效状态，其合法权利应受法律保护。

东成公司起诉时请求判令木皇戈顿第二分公司立即停止销售、许诺销售侵权行为，其在原审法庭辩论结束前并没有增加诉讼请求，但其在上诉请求中请求判令木皇戈顿第二分公司立即停止制造、销售、许诺销售侵权行为，本院当庭根据当事人自愿的原则就东成公司新增加的诉讼请求进行调解，木皇戈顿第二分公司明确表示不同意调解，本院依据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条、第三百二十八条的规定，告知东成公司就其新增加的“立即停止制造侵权行为”的诉讼请求另行起诉。

综合东成公司的上诉理由和木皇戈顿第二分公司的答辩意见，本案二审争议的焦点为：木皇戈顿第二分公司主张的先用权抗辩是否成立。

根据《中华人民共和国专利法》第六十九条第二项的规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。

本案中，木皇戈顿第二分公司为证明其总公司对被诉侵权设计享有先用权，当庭向原审法院提供了9份证据，包括木皇戈顿第二分公司负责人邓旭松的手机微信图片、总公司生产厂长微信聊天记录及其图片、《木皇戈顿订货单》、《成品出仓单》、《祯祥物流承运单》等证据，本院对此认为，1.上述证据所显示的日期均早于东成公司涉案专利申请日，从证据形式上可以作为先用权的抗辩证据。

2.微信聊天内容及照片属于电子证据，一般来说存在篡改的可能性，但是上述微信聊天内容及图片已经与手机储存的原件核对无异，被篡改的可能性非常低，东成公司也没有提供证据证明发送人可以对发送后的微信聊天内容及图片进行篡改，故该部分证据的证明效力应予采纳。

3.木皇戈顿第二分公司所提供的《木皇戈顿订货单》、《成品出仓单》、《祯祥物流承运单》记载的订单编号、订货人（收货人）、货物名称及型号、物流公司等内容能够相互印证，足以证明木皇戈顿总公司在2018年1月26日以前曾制造并向山东省济南市舜馨灯具市场林胜照明（林胜）销售了一套餐椅套装产品，且该订单中所附产品照片与被诉侵权产品外观相近。

综上所述，木皇戈顿第二分公司提供的上述证据相互印证，足以证明木皇戈顿总公司在涉案专利申请日前已经制造并销售了被诉侵权产品。

木皇戈顿第二分公司庭后根据原审法院的要求补充提供6份证据，从其内容上看，属于补强证据，可进一步佐证木皇戈顿第二分公司先用权抗辩的主张，也就是说，即使没有木皇戈顿第二分公司庭后提供的证据，亦足以认定其主张成立。

东成公司上诉称，济南市天桥区林胜灯饰经营部于2018年9月29日出具的《证明》，证明其于2017年12月30日收到所订购的产品，但《成品出仓单》、《祯祥物流承运单》显示的出货日期为2018年1月26日，二者不一致。

本院对此认为，1.济南市天桥区林胜灯饰经营部出具的上述《证明》，从证据的形式上看，属于证人证言。

2.根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条的规定，单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。

经查，上述《证明》并没有经营部的负责人及制作该证明材料的人员签名或者盖章，形式上不符合民事诉讼法的相关规定。

3.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（五）项的规定，无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。

由于经营部的负责人或者制作该《证明》材料的人员均没有出庭作证，该《证明》的真实性无法核实。

4.上述《证明》的内容与《成品出仓单》、《祯祥物流承运单》等原始书证的内容不一致。

综上，济南市天桥区林胜灯饰经营部出具的上述《证明》不能作为认定本案事实的依据。

东成公司上诉称，《木皇戈顿订货单》与《成品出仓单》对应不上，且运输这么大一批物品运输费用只需2972元，不符合逻辑和市场价格，且上述单据中没有一件货物属于灯具。

本院对此认为，1.木皇戈顿第二分公司提供的《成品出仓单》显示“订单：130822余货”，已经表明该《成品出仓单》所涉及的货物只是《木皇戈顿订货单》（订单编号：130822）所涉及的全部货物中的一部分。

2.运输费用是否合理，系由承运人与托运人协商确定，他人无权干涉，且东成公司也没有提供证据证明该运输费用极其不合理。

3.虽然《木皇戈顿订货单》与《成品出仓单》没有涉及到灯具产品，但并不能据此反推《木皇戈顿订货单》与《成品出仓单》的真实性。

综上，东成公司的上述主张不能成立，本院不予支持。

木皇戈顿第二分公司作为木皇戈顿总公司的分公司，在总公司对涉案外观设计享有先用权的情况下，其当然有权在总公司原有范围内继续销售、许诺销售涉案产品。

东成公司上诉认为即使认定木皇戈顿总公司享有先用权，但木皇戈顿第二分公司作为分公司，其继续销售、许诺销售涉案产品，也明显超出了原有范围，其先用权抗辩不能成立，东成公司该上诉主张不能成立，本院不予支持。

综上所述，东成公司的上诉请求不成立，应予驳回。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3300元，由中山市东成家具有限公司负担。

本判决为终审判决。