广东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）粤民终1902号 上诉人（原审被告）：大同市巴顿科技有限公司，住所地：山西省大同市南郊区华北星城26-B-2002号商铺。

法定代表人：孙号博。

上诉人（原审被告）：深圳市心纵横科技有限公司，住所地：广东省深圳市龙岗区龙城街道五联协平爱联工业区1-1号。

法定代表人：胡绍龙。

委托诉讼代理人：黎进军，广东时文律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：深圳魅羽电子科技有限公司，住所地：广东省深圳市宝安区西乡街道三围社区宝安大道三围东华工业园A3栋7楼。

法定代表人：周斌华。

委托诉讼代理人：黎进军，广东时文律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：北京紫光科隆科技有限公司，住所地：北京市海淀区成府路35号北陆办公楼3层315号。

法定代表人：杨岱铃。

委托诉讼代理人：黎进军，广东时文律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：陈玉生，男，汉族，1978年9月10日出生，住广东省揭东县砲台镇居委益盛街三号。

委托诉讼代理人：马戎，广东良马律师事务所律师。

委托诉讼代理人：丘舒逸，广东良马律师事务所实习律师。

上诉人大同市巴顿科技有限公司（以下简称巴顿公司）、深圳市心纵横科技有限公司（以下简称心纵横公司）、深圳魅羽电子科技有限公司（以下简称魅羽公司）、北京紫光科隆科技有限公司（以下简称紫光科隆公司）与被上诉人陈玉生侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03民初2846号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年8月15日立案后依法组成合议庭进行了审理。

巴顿公司的法定代表人孙号博,心纵横公司、魅羽公司、紫光科隆公司共同委托诉讼代理人黎进军到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

巴顿公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三项，发回重审或依法改判。

2.本案全部诉讼费用由陈玉生承担。

事实和理由如下：我方产品紫光电子数码录音笔T2与对方数码录音笔(Q90)在整体视觉上具有显著差异，二者不构成相同或者类似。

紫光公司、心纵横公司、魅羽公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三项，发回重审或依法改判。

2.本案全部诉讼费用由陈玉生承担。

事实和理由如下：被诉侵权产品与专利产品不相同也不相近似。

陈玉生答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院予以维持。

陈玉生向一审法院提出诉讼请求：1.判令巴顿公司立即停止销售、许诺销售侵犯陈玉生外观设计专利权的涉案产品,并销毁相关成品；

心纵横公司立即停止销售侵犯陈玉生外观设计专利权的涉案产品,并销毁相关成品；

判令魅羽公司、紫光科隆公司立即停止生产、销售侵犯陈玉生外观设计专利权的涉案产品,并销毁相关成品。

2.判令巴顿公司、心纵横公司、魅羽公司、紫光科隆公司赔偿陈玉生为维权所支出的调查费、公证费、律师费以及经济损失合计人民币20万元；

3.判令巴顿公司、心纵横公司、魅羽公司、紫光科隆公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实如下：一、陈玉生请求保护的外观设计专利 陈玉生于2016年6月24日向国家知识产权局申请名称为“数码录音笔（Q90）”的外观设计专利，并于2016年11月9日获得授权公告，专利号为ZL201630277217.7。

该专利年费已经缴纳，处于合法有效状态。

国家知识产权局于2018年6月12日对涉案专利权出具的《外观设计专利权评价报告》结论为：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

二、陈玉生所指控巴顿公司、心纵横公司、魅羽公司、紫光科隆公司实施的侵犯其专利权的事实 陈玉生指控巴顿公司实施了销售、许诺销售侵权行为,心纵横公司实施了销售侵权行为,魅羽公司、紫光科隆公司实施了生产、销售侵权行为。

陈玉生为此提交了如下证据： 1、广东省深圳市前海公证处所出具的（2018）深前证字第018076号公证书。

公证书载明：2018年5月2日，陈玉生委托代理人钟有为在公证员的监督下，操作公证处的电脑对在天猫官网“巴顿数码专营店”购买被控侵权产品的过程进行了证据保全。

公证书附件第5页显示被控侵权产品单价为168-318元，月销量为537件，库存4466件；

第6页显示型号为T2，品牌为Uniscom/紫光电子，生产企业为魅羽公司。

公证书附件第5-19页显示巴顿公司许诺销售、销售被控侵权产品；

公证书附件第20页显示该店铺的经营者为巴顿公司。

2、广东省深圳市前海公证处所出具的（2018）深前证字第018077号公证书。

该公证书载明：2018年5月4日，陈玉生委托代理人钟有为在公证员的监督下，从快递人员处收取了粘贴着单号为“33599753xxxx”的申通快递单的包裹一个。

随后在公证员的监督下，对该包裹的外观及包裹内的物品进行拍照。

公证书附件可见快递单号为33599753xxxx，寄件人地址为：广东省深圳市龙岗区xx。

公证书附件“收款收据”上品名规格为“紫光T2”，数量为1，单价为168，“收款收据”并盖有“心纵横公司财务专用章”。

公证书附件显示产品包装上商标为“UnisCom”,制造商：魅羽公司，监制：紫光科隆公司。

3、广东省深圳市前海公证处所出具的（2018）深前证字第018078号公证书。

公证书载明：2018年5月4日，陈玉生委托代理人钟有为在公证员的监督下，操作公证处的电脑对购买被控侵权产品的订单详情进行证据保全。

公证书附件显示前述购物订单号为155626390224xxx，运单号码为33599753xxxx。

4、魅羽公司的工商信息查询页，显示其经营范围包括电子产品的生产。

5、商标UnisCom查询信息页，显示紫光科隆公司为涉案UnisCom商标的申请人。

6、2018年5月3日，陈玉生委托广东良马律师事务所分别向巴顿公司和魅羽公司发送的要求停止侵权的《律师函》。

《律师函》主要内容为：陈玉生是涉案专利的专利权人，调查显示巴顿公司、魅羽公司分别销售、制造了侵权产品，故要求巴顿公司、魅羽公司停止侵权。

巴顿公司、魅羽公司于2018年5月6日收到该《律师函》。

7、广东省深圳市前海公证处所出具的（2018）深前证字第017968号公证书。

公证书载明：2018年5月16日，陈玉生委托代理人钟有为在公证员的监督下，操作公证处的电脑对在天猫官网“巴顿数码专营店”的被控侵权产品的销售网页进行了证据保全。

公证书附件第7页显示，截至5月16日，该被控侵权产品的月销量已达到830件。

8、公证费发票显示，陈玉生支出公证费2529元、851元。

三、被控产品是否落入陈玉生专利保护范围 当庭拆开陈玉生所提交被控侵权产品实物，包装盒里面有一独立的包装袋，上面贴有申通快递详情单一张，单号为33599753xxxx。

快递详情单显示收件人：钟先生，收件地址：广东省深圳市xx；

寄件人：晓平BD，寄件地址：广东省深圳市龙岗区龙城街道xx心纵横公司；

内容：1件/T2录音笔微型迷你专业高清降噪器机学生会议采访MP3防音型婚外情/T2/黑色，8GB，官方标配。

《收款收据》盖有“心纵横公司财务专用章”，《收款收据》记载：紫光T2录音笔，单价168元。

产品包装盒背面使用了“Uniscom”商标，生产地址：深圳市宝安区西乡街道三围社区宝安大道xx，监制：紫光科隆公司，制造商：魅羽公司。

《用户说明书》上也标注有“Uniscom”商标，产品名称为“紫光电子数码录音笔/T2”。

本案ZL201630277217.7“数码录音笔（Q90）”外观设计专利包含主视图、后视图、左视图、俯视图、仰视图和立体图。

最能表明设计要点的图片或照片为立体图。

本案专利产品从上至下由笔杆头顶部按钮、笔杆头、笔夹、上笔杆、下笔杆、笔尖组成。

笔杆头顶部按钮、笔杆头、笔夹与笔杆中部的圆环装饰颜色相同，均为深色，笔杆其他部分为浅色，笔杆中部的圆环装饰将笔杆分为上笔杆、下笔杆两部分。

从主视图看，涉案专利的顶部按钮呈圆柱状，笔杆头凸台由下向上收缩，笔夹整体呈长条形，由上往下略为收缩；

从左视图看，涉案专利的笔夹平行于笔身；

从俯视图看，笔杆头顶部按钮为圆形平面，笔杆头凸台上窄下宽，俯视图下部为笔夹顶部，呈两头翘中间凹的圆弧状。

被控侵权产品从上至下由笔杆头顶部按钮、笔杆头、笔夹、上笔杆、下笔杆、笔杆尾部组成。

笔杆头顶部按钮、笔杆头、笔夹、笔杆中部的圆环装饰以及笔杆尾部颜色相同，均为浅色（银色），上笔杆、下笔杆为深色，笔杆中部的圆环装饰将笔杆分为上笔杆、下笔杆两部分。

从主视图看，被控侵权产品的笔杆头顶部按钮表面呈不规则圆球状，笔杆头凸台由下向上收缩，笔夹整体呈长条形，笔夹下端部呈三角形，笔夹由上部、下部向中间部位收缩；

从左视图看，涉案专利的笔夹平行于笔身；

从俯视图看，笔杆头顶部按钮为不规则圆球状，笔杆头凸台上窄下宽，俯视图下部为笔夹顶部，呈近似圆弧状，但笔夹顶部较为方正。

四、巴顿公司、心纵横公司、魅羽公司、紫光科隆公司所作抗辩 巴顿公司、心纵横公司、魅羽公司、紫光科隆公司提交了国家知识产权局于2018年6月12日对涉案专利权出具的《外观设计专利权评价报告》全文，该报告显示，国家知识产权局在检索了包括文献号为CN3127344D、CN303329360S、CN3573480D、CN3179353D、CN300928795D、CN301264076S、CN357348052D、CN3404511D、KR30-0346358、USD0573640等在先专利的基础上，仍然认为，涉案专利与对比设计在产品设计上存在明显区别，对于一般消费者来说，该差别对外观设计的整体视觉效果产生了显著影响，涉案专利与对比设计相比均具有显著差异。

因此，涉案专利符合专利法第二十三条第一款、第二款的规定。

巴顿公司、心纵横公司、魅羽公司、紫光科隆公司以此证明，细微的变化都将导致外观设计的不同。

巴顿公司、心纵横公司、魅羽公司、紫光科隆公司提交了现有设计抗辩证据，也即广东省深圳市深圳公证处于2019年3月29日出具的第44924号公证书。

该公证书记载：2019年3月28日，巴顿公司法定代表人向深圳市深圳公证处提出保全证据申请。

同日，在深圳公证处由巴顿公司法定代表人王威操作公证处计算机在360安全浏览器中登陆互联网，输入“http：//detail.zol.com.cn/digital_record_pen/index329684.shtml”，……。

公证书附件第1页能够显示“韩国现代HYM-4028（4GB）”是2015年1月4日停产。

附件第3页显示有“韩国现代HYM-4028（4GB）”图片，附件第4页显示有评论，该评论的发布时间是2014年10月26日。

公证书附件第1、3页均显示了“韩国现代HYM-4028（4GB）”的外观。

陈玉生认为，没有其他证据证明产品停产时间的准确性。

评论没有相关附图，无法证明是针对韩国现代的该款录音笔。

陈玉生不认可该款产品为本案专利的现有设计。

当庭按照第44924号公证书登录中关村在线（http：//detail.zol.com.cn）网址，在搜索框中输入“韩国现代录音笔”，呈现了“韩国现代HYM-4028（4GB）”录音笔。

显示公证书附件第1页所记载的“北京停产2015-1-4”，连续下拉，显示有公证书附件第3页的“韩国现代HYM-4028（4GB）”图片及第4页评论以及该评论“发表于：2014年10月26日”的字样。

一审法院认为，巴顿公司所提现有设计抗辩证据来源于中关村在线（http：//detail.zol.com.cn）所刊载内容，经当庭勘验、核对，网站刊有“韩国现代HYM-4028（4GB）”录音笔图片（见附图），并记载有“北京停产2015-1-4”，以及“发表于：2014年10月26日”的相关评论。

上述录音笔图片以及评论来源于第三方网站，陈玉生虽然不认可上述事实，但未能提交任何相反证据，故一审法院对该证据予以采信。

上述事实有陈玉生提交的专利证书、专利登记簿副本、外观设计专利权评价报告、公证书、公证费发票、封存的被控侵权产品、巴顿公司、心纵横公司、魅羽公司、紫光科隆公司提交的证据及庭审笔录等证据证实。

一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷，本案争议焦点在于：被控侵权产品是否落入涉案专利的保护范围，巴顿公司、心纵横公司、魅羽公司、紫光科隆公司现有设计抗辩是否成立。

关于被控侵权产品是否落入涉案专利的保护范围。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

被诉侵权设计与授权外观设计，如在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

被控侵权产品与陈玉生专利产品同为数码录音笔，系同类产品。

将被控侵权产品与陈玉生专利进行比对，两者相同之处在于：从上至下由笔杆头顶部按钮、笔杆头、笔夹、上笔杆、下笔杆组成，笔杆中部均有圆环装饰，笔杆头凸台均由下向上收缩，笔夹整体均呈长条形，笔夹平行于笔身。

二者的不同之处在于：1.被控侵权产品笔杆包括上笔杆、下笔杆、笔杆尾部组成，涉案专利笔杆仅包括上笔杆、下笔杆，不包括笔杆尾部；

2.被控侵权产品的笔杆头顶部按钮表面呈不规则圆球状，涉案专利笔杆头顶部按钮呈圆柱体形状；

3.被控侵权产品笔夹下端部呈近似三角形，笔夹由上部、下部向中间部位收缩，涉案专利笔夹整体呈长条形，由上往下略为收缩，笔夹下端部水平。

被控侵权产品虽然与涉案专利外观存在部分差别，但上述差别较为细微。

整体观察，综合判断，二者视觉效果无实质性差异，仍属于近似。

巴顿公司、心纵横公司、魅羽公司、紫光科隆公司关于两者均采用常规设计，未落入涉案专利权保护范围的抗辩，缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳。

关于巴顿公司、心纵横公司、魅羽公司、紫光科隆公司现有设计抗辩是否成立。

一审法院认为，被控侵权产品与现有设计相比较，二者笔杆头、笔杆头顶部按钮以及笔夹形状存在较大差别，不属于近似设计。

巴顿公司、心纵横公司、魅羽公司、紫光科隆公司关于其系实施现有设计的辩解，一审法院不予采信。

综上，陈玉生ZL201630277217.7“数码录音笔（Q90）”外观设计专利系经合法授权，目前处于有效状态，依法应受保护。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

魅羽公司、紫光科隆公司共同制造、销售被控侵权产品，心纵横公司销售被控侵权产品，巴顿公司销售、许诺销售被控侵权产品，均构成对陈玉生专利权的侵害。

陈玉生请求法院判令相关巴顿公司、心纵横公司、魅羽公司、紫光科隆公司立即停止侵权行为、销毁库存侵权产品、赔偿经济损失（包括合理开支等）证据充分，一审法院予以支持。

陈玉生没有证据证明心纵横公司、巴顿公司与魅羽公司、紫光科隆公司有共同侵权行为，故对陈玉生关于巴顿公司、心纵横公司、魅羽公司、紫光科隆公司均构成共同侵权的指控，一审法院不予采信。

因陈玉生未举证证明其因巴顿公司、心纵横公司、魅羽公司、紫光科隆公司侵权所受的损失及巴顿公司、心纵横公司、魅羽公司、紫光科隆公司因侵权的获益，且请求法院酌情确定赔偿损失数额。

一审法院考虑陈玉生请求保护专利的类型，巴顿公司、心纵横公司、魅羽公司、紫光科隆公司侵权行为的性质，被控侵权产品销售价格，以及陈玉生为本案支付的维权费用等因素酌情确定巴顿公司、心纵横公司、魅羽公司、紫光科隆公司赔偿陈玉生经济损失的金额。

据此，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、巴顿公司立即停止销售、许诺销售侵犯陈玉生外观设计专利权的涉案产品,销毁相关成品，并于判决生效之日起十日内赔偿陈玉生经济损失及合理的维权费用人民币2万元；

二、心纵横公司立即停止销售侵犯陈玉生外观设计专利权的涉案产品,并销毁相关成品，并于判决生效之日起十日内赔偿陈玉生经济损失及合理的维权费用人民币1万元；

三、魅羽公司、紫光科隆公司立即停止生产、销售侵犯陈玉生外观设计专利权的涉案产品,销毁相关成品，并于判决生效之日起十日内赔偿陈玉生经济损失及合理的维权费用人民币3万元；

四、驳回陈玉生其他诉讼请求。

巴顿公司、心纵横公司、魅羽公司、紫光科隆公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币4300元，由魅羽公司、紫光科隆公司负担4000元，巴顿公司负担200元，心纵横公司负担100元。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

综合巴顿公司、心纵横公司、魅羽公司、紫光公司的上诉理由，陈玉生的答辩意见，本案二审的争议焦点为：被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，判断外观设计是否相同或者近似，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力为标准，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案被诉侵权产品与涉案专利均为录音笔，属同类产品，可以进行比对。

将被诉侵权设计与涉案专利进行比对，二者笔杆顶部按钮、笔杆头、笔夹、上笔杆、下笔杆、笔身、笔尖等组成部分的设计相近，整体形状相近似。

二者区别之处在于：前者的笔杆部分有尾部设计，后者没有；

二者在笔杆头顶部按钮、笔夹下端部形状设计略有不同。

经整体观察、综合判断，上述区别点属于细微差异，以一般消费者的知识水平和认知能力，难以注意到被诉侵权设计与涉案专利之间存在实质性差异，二者构成近似的外观设计。

故一审法院认定被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围，并无不当，本院对此予以维持。

综上所述，巴顿公司、心纵横公司、魅羽公司、紫光公司的上诉请求不成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费900元，由上诉人深圳市心纵横科技有限公司负担50元，上诉人大同市巴顿科技有限公司负担300元，上诉人深圳魅羽电子科技有限公司、北京紫光科隆科技有限公司共同负担550元。

本判决为终审判决。