广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤03刑终1601号原公诉机关深圳市龙华区人民检察院。

上诉人（原审被告人）秦某光，男，1989年12月28日出生，汉族，初中文化，户籍住址江西省都昌县，捕前暂住广东省深圳市龙华区，因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2019年8月16日被刑事拘留，2019年9月20日被逮捕。

现羁押于深圳市宝安区看守所。

辩护人王文波，广东商达律师事务所律师。

深圳市龙华区人民法院审理深圳市龙华区人民检察院指控原审被告人秦某光犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2020年7月3日作出(2020)粤0309刑初346号刑事判决。

宣判后，原审被告人秦某光不服，向本院提出上诉。

本院依法组成合议庭，于二〇二一年二月二十三日公开开庭进行了审理，深圳市人民检察院指派检察员徐志勇出庭履行职务，上诉人秦某光及其辩护人王文波到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

原审判决认定：权利人地素时尚股份有限公司的第6486665号注册商标“地素”，核定使用商品为第25类，包括服装，注册有效期自2010年6月7日至2020年6月6日。

第9084067号注册商标“d’zzit”，核定使用商品为第25类，包括服装，注册有效期限自2012年1月28日至2022年1月27日。

2014年被告人秦某光在深圳市原龙华新区，成立名为露露正品代购的网店。

在未经权利人许可情况下，购入带有假冒“ｄ’ｚｚｉｔ”（地素）注册商标的女装进行销售。

2014年11月1日至2015年1月15日，露露正品代购网店销售金额共计926576.49元人民币。

另查明，被告人庭审时称曾找过刷单机构帮助刷单，有支付宝支付记录可以证明，且在陈冬冬笔记本电脑中有相关的刷单数据。

经公安机关补充侦查，相关支付宝支付记录因已超过两年，现已无法调取，且在陈冬冬的笔记本电脑上亦未找到相关的刷单数据。

上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据证实：1.涉案假冒注册商标的服装44件、“ｄ’ｚｚｉｔ”领标29个、电脑主机1台、笔记本电脑1台、小型缝纫机1台等物证；

2.人员档案信息、抓获经过、权利人提供的商标注册权利证明文件、公安机关出具的情况说明、淘宝网店的页面截图、快递单、刑事判决书等书证；

3.证人万某的证言；

4.被害人公司代理人张良的陈述；

5.被告人秦某光、同案人陈冬冬、王丽的供述和辩解；

6.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；

7.现场勘验笔录、提取笔录、扣押笔录、辨认笔录；

8.视听资料、电子数据：涉案露露正品代购网店的销售记录。

原审法院认为，被告人秦某光无视国家法律，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

公诉机关指控被告人秦某光犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，原审法院予以支持。

关于被告人秦某光及其辩护人提出的辩护理由，经查，1.本案涉案金额均系对交易成功的实际销售金额进行统计计算，故退货并不影响关于犯罪既遂数额的认定；

2.本案中的刷单情况及金额，公安机关根据现有证据无法查清，被告人无法确认具体的刷单金额，亦无其他证据证实所称的刷单具体是哪些数据；

3.被告人秦某光贩卖的相关侵权商品均以假冒注册商标的商品为名在网上销售，在无相反证据证实已贩卖商品存在无商标情况下，可以认定购买人所购买的涉案商品均系该假冒注册商标的商品，即上面均标有相关商标。

综上，被告人及辩护人的辩护理由，原审法院均不予采纳。

综上，根据被告人秦某光的犯罪事实，涉案销售金额，归案后的认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人秦某光犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四十七万元。

二、扣押在案的电脑主机1台、笔记本电脑1台、小型缝纫机1台，依法予以没收。

宣判后，上诉人秦某光以量刑过重为由提出上诉，请求撤销一审判决并依法改判其三年以下有期徒刑，其上诉理由为：1.本案确实存在刷单的事实。

同案犯陈冬冬在(2015)深宝法少刑初字第181号案件的供述及开庭过程中，均明确称销售金额中有80%目的是为了刷单的虚假交易，能印证存在刷单事实。

2.在该判决中，法院也认为网店通过虚假交易、刷单的形式来提高店铺的整体销量及排名是现今电子商务平台中常见现象。

该判决虽然采纳了公诉机关指控的销售金额，但量刑时予以酌情从轻考虑。

网店刷单在2014年至2015年期间己经是电商平台普通存在的现象，无论2014年至2015年的新闻报道，还是工商部门公布的典型案例，都可以印证该期间网店刷单己经形成风气。

涉案网店规模小，经营品种单一，如不刷单，在短短两个半月期间是不可能实际产生如此巨大的交易金额的。

公安机关现以己超过两年无法调取到支付宝支付记录为由推脱，其做法违反《刑事诉讼法》及《公安机关办理刑事案件程序规定》。

一审认定涉案网店销售金额为926576.49元违反了疑罪从无原则。

既然刷单情况存在，在司法机关对刷单事实及金额无法查清即证据不足的情况下，按照疑罪从无原则，就不应当将涉案网店销售金额直接全部认定为涉案犯罪金额。

3.一审量刑过重，对于销售金额存在刷单金额这一事实应予以考虑，从而酌情从轻。

4.一审违反了“法律面前人人平等”以及“罪刑相适应”的原则。

基于同一案件中基本一致的事实，一审对上诉人量刑相对同案犯陈冬冬畸重。

5.上诉人系初犯、偶犯，主观恶性较小，应依法从轻减轻处罚。

6.上诉人归案认罪态度好，能主动如实地交待自己的犯罪行为，有悔罪表现，应酌情从轻处罚。

上诉人秦某光的辩护人认为原审错误的以涉案网店全部销售金额926576.49元作为犯罪金额，从而导致量刑畸重，请求对上诉人减轻处罚，其提出以下辩护意见：1.原审认定的销售金额严重错误，关于刷单的、已销售出的部分没有假冒注册商标的衣服金额应当查清并予以扣除。

根据上诉人秦某光供述、同案犯陈冬冬供述、同案犯王丽的判决书，说明本案确实存在大量刷单的事实。

淘宝账户记录对刷单交易有小红旗标记、陈冬冬QQ聊天记录内容、陈冬冬电脑桌面文件夹的刷单数据、秦某光个人支付宝付款记录和建设银行卡金额转出等事实可以印证存在大量刷单交易。

根据秦某光和同案犯王丽的供述，存在已销售出的部分衣服上没有假冒的注册商标的事实，该部分商品的销售金额应当查明并扣除。

关于刷单的虚假交易记录，不管陈冬冬、王丽所涉的前案，还是本案，在审查起诉、一审多次退回补充侦查，也能印证刷单确实存在事实不清的问题。

刷单事实的相关证据，目前仍旧可以调取查明。

扣除了以上虚假交易和没有假冒注册商标衣服的金额，秦某光实际销售金额大约在18万元到20万元之间。

2.原审量刑时没有考虑实际情况而予以酌情从轻，也违反了法律面前人人平等及罪刑相适应的原则，根据秦某光的实际销售金额，应当判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金。

3.秦某光系初犯、偶犯、属于误入歧途，且犯罪时间很短，主观恶性小，社会危害性相对较小，依法应从轻减轻处罚。

4.秦某光认罪态度好，能主动如实交待自己的犯罪行为，有悔罪表现。

5.原审对秦某光罚金过高，应予以改判。

原审认定上诉人秦某光销售假冒注册商标商品的犯罪事实所依据的证据，均经原审当庭宣读或出示，并经质证，证据确实、充分，本院予以确认。

另查明，上诉人及其辩护人称在案涉网店订单记录中有红旗标志可以证明所销售的商品存在刷单情况，在陈冬冬笔记本电脑中且有相关刷单数据。

经补充侦查，案涉网店记录因已超过两年无法调取，陈冬冬涉案笔记本电脑已被销毁。

秦某光名下账号为62×××45的中国建设银行银行卡自2014年11月1日至2015年1月15日的流水明细中未显示交易对方的账号、户名等信息。

以上事实，由已经庭审质证的公安机关情况说明及建设银行账户流水等证据予以证实。

本院认为，上诉人秦某光销售明知是假冒案涉注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

上诉人秦某光系案涉售假活动的组织者，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应依法予以惩处。

关于上诉人秦某光的上诉、辩护意见，首先，上诉人及其辩护人主张原审未予认定“刷单”金额导致本案销售金额认定错误的问题。

经查，一审期间，上诉人所述在同案犯陈冬冬的笔记本电脑中存有相关刷单数据及聊天记录等均经过公安机关补充侦查，公安机关也对此出具了书面说明，证明上诉人上述主张与查明事实不符。

而上诉人一审提出的支付宝支付记录，以及上诉人及其辩护人在二审期间所提出的案涉网店订单记录，均因时间过久无法调取。

本院认为，上诉人作为销售假冒商品网店的经营者、案涉售假活动的组织者，应知悉、掌握其实际销售数据，但其仅口头辩解网店存在刷单的情况，却无法说明刷单的具体金额，且其所述区分“刷单”部分与真实交易的方法或线索均无法查实，故原审对此认定根据现有证据无法查清并无不当，上诉人及其辩护人前述上诉、辩护意见，本院不予采纳。

原审认定的已销售金额系根据上诉人淘宝网店交易成功的实际销售金额统计得出，本院予以确认。

其次，上诉人的辩护人有关应当扣除已销售商品中没有案涉注册商标的部分商品金额的问题。

经查，上诉人在网店中销售的衣服均以假冒案涉注册商标的商品为名，上诉人在本案以及同案犯在另案中，均对其在网上销售假冒案涉注册商标的商品之事实供认不讳，现场亦查获了相关物证予以印证，故本院对上述辩护意见不予采纳。

第三，原审量刑是否适当的问题。

由于上诉人系销售假冒注册商标商品的网店负责人，系案涉售假活动的组织者，相对于从事网店客服的陈冬冬等人在犯罪事实中所起作用不同，上诉人其系共同犯罪中的主犯，而陈冬冬仅系从犯，故有关上诉人及其辩护人就其相较于该同案犯量刑畸重的上诉、辩护意见，本院不予采纳。

原审法院已充分考虑上诉人的认罪态度等酌定量刑情节，并根据本案具体案情在法定量刑幅度内量刑，对其量刑符合罪刑相适应原则。

在无新的法定从轻或减轻情节的情况下，上诉人及其辩护人有关其系初犯、偶犯、主观恶性小等上诉、辩护意见，均非法定从轻或减轻处罚的理由，本院亦不予采纳。

最后，关于上诉人的辩护人要求对其减少罚金的辩护意见，本院认为，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条规定，对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。

根据上述法律规定及案涉假冒注册商标商品的销售金额，原审对上诉人所判罚金刑并无不当，对其辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。

综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，定罪准确，量刑适当。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。