广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终10843号上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地：北京市朝阳区，注册号：XXXXXXXXXXXXXXXX。

法定代表人：吕军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴山林，广东天穗律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：于敏梁，男，1990年10月24日出生，汉族，住江西省南昌市进贤县。

委托诉讼代理人：薛红，广州金鹏律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈楚尧，广州金鹏律师事务所实习律师。

上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）因与被上诉人于敏梁侵害商标权纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初13090号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

中粮公司向一审法院起诉，请求：一、于敏梁立即停止销售侵犯中粮公司第70855、8136217、3244778、3244779、12177356号注册商标专用权的商品赤霞珠高级干红葡萄酒金装九二特选级的侵权行为；

二、于敏梁赔偿中粮公司经济损失及为制止侵权行为所产生的合理必要费用共计25000元；

三、于敏梁承担本案一审全部诉讼费用。

经审查，一审法院认定事实如下：第70855号“”注册商标经核准转让、变更注册人名义后，于经核准变更注册人名义为中粮公司，核定使用商品包括第36类的“白酒、露酒、葡萄酒、啤酒”，续展核定使用商品包括第33类的“白酒、露酒、葡萄酒”，经续展注册有效期限至止。

，该商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。

第8136217号“”注册商标，由中粮公司注册，核定使用商品包括第33类的“鸡尾酒、葡萄酒、白兰地、威士忌酒、酒精饮料（啤酒除外）、朗姆酒、伏特加酒、汽酒、清酒、黄酒”，该商标注册有效期自至止。

第3244778号“”注册商标经核准转让、变更注册人名义后，于经核准变更注册人名义为中粮公司，核定使用商品包括第33类的“果酒（含酒精）、苹果酒、葡萄酒、白兰地、米酒、威士忌酒、伏特加（酒）、黄酒、料酒、酒（利口酒）”，经续展注册有效期自至止。

第3244779号“”注册商标经核准转让、变更注册人名义后，于经核准变更注册人名义为中粮公司，核定使用商品包括第33类的“果酒（含酒精）、苹果酒、葡萄酒、白兰地、米酒、威士忌酒、伏特加（酒）、黄酒、料酒、酒（利口酒）”，经续展注册有效期自至止。

第12177356号“”注册商标由中粮公司注册，核定使用商品包括第33类的“鸡尾酒、葡萄酒、白兰地、威士忌、酒精饮料（啤酒除外）、伏特加酒、黄酒、烧酒、烈酒（饮料）、蒸煮提取物（利口酒和烈酒）”，该商标注册有效期自至止。

第19801105号“”注册商标由中粮公司注册，核定使用商品包括第33类的“鸡尾酒、葡萄酒、白兰地、威士忌、酒精饮料（啤酒除外）、伏特加酒、黄酒、烧酒、烈酒（饮料）、蒸煮提取物（利口酒和烈酒）”，该商标注册有效期自2018年6月28日至2028年6月27日止。

2017年7月26日，安徽省淮南市正诚公证处指派公证员方某1公证人员刘某同申请人淮南卓冉知识产权代理有限公司的委托代理人龚苏芳来到位于广东省东莞市，龚苏芳以普通消费者的身份购买了三瓶红酒，并在付款后当场取得一张ＰＯＳ签购单、一张电脑小票。

该ＰＯＳ签购单商户名称为东莞市企石天美日用品店，金额232元；

该电脑小票抬头显示为乐福生活超市，并记载“新金装98”一支35元、“新金装92”一支39元、“195赤霞珠干红”一支65元、“金豹绒毛毯”一床55元、“单面绒毛毯”一床38元，合计232元。

公证员方某2该商铺的外观及周围环境进行了拍照，所购买的物品及ＰＯＳ签购单、电脑小票由公证员和公证人员进行拍照后封存。

封存的产品及票据均交由申请人的委托代理人龚苏芳保管。

安徽省淮南市正诚公证处为上述保全证据公证过程出具了（2017）皖淮正公证字第8998号《公证书》。

经一审庭审拆封上述公证封存实物，封存实物包三瓶葡萄酒，三瓶葡萄酒瓶身标签上分别有“赤霞珠高级干红葡萄酒金装98精选级（生产日期为2016年7月7日）、92赤霞珠高级干红葡萄酒金装九二特选（生产日期为2012年11月5日）、窖藏赤霞珠干红葡萄酒（生产日期为2011年9月13日）”的字样。

其中，“92赤霞珠高级干红葡萄酒金装九二特选”的瓶身正面标签中间部分有图案，图案主要包括楼阁、高塔、城墙、房屋、山脉、树木等元素，图案下方有英文“ＬＡＮＧＱＩＮＩＳＬＡＮＤ”字样，图案右下方有“浪琴岛”标记，瓶标最下方印有“烟台长域海岸酒业有限公司烟台产区”文字；

背面标签上方印有“中国烟台·优质产区”“92赤霞珠高级干红葡萄酒金装九二特选”、“委托方：烟台长域海岸酒业有限公司”、“被委托方：烟台九品红葡萄酒有限公司”、“地址：山东省蓬莱市（详见附件图）。

中粮公司在本案中起诉“92赤霞珠高级干红葡萄酒金装九二特选”产品侵权，中粮公司认为上述“92赤霞珠高级干红葡萄酒金装九二特选”的正面标识有图案侵犯其第70855、8136217、3244778、3244779、12177356、19801105号注册商标，构成近似侵权。

于敏梁认为图案与中粮公司主张的注册商标均不近似。

一审法院再查，原东莞市企石天美日用品店系于2014年6月11日成立的个体工商户，经营者是于敏梁，该个体工商户于2018年9月20日注销登记。

于敏梁提交《试销合同》《酒类流通随附单》《销货清单》《收据》《烟台长域海岸酒业有限公司营业执照》《商标注册证》《食品经营许可证》等，拟证明涉案红酒由烟台长域海岸酒业有限公司生产出品，其有审查注册商标、食品许可等资料，其进货来源合法，已经尽到最大注意义务。

同时于敏梁提交了四瓶由烟台长域海岸酒业有限公司生产出品的不同型号红酒（均未开封），在封口处显示的生产时间分别为、、2013/05/15、2014/2/10，瓶身标贴的图画与被控商品图案基本一致或相似。

烟台长域海岸酒业有限公司及其法定代表人宋荣强分别系第10507907号“”、第9937714号“LANGQINISLAND”、第19472337号“浪琴岛”注册商标的注册人，核定使用商品包含有第33类的葡萄酒等，该三个注册均在有效期限内。

另烟台长域海岸酒业有限公司作为申请人，向山东省蓬莱市公证处申请对景区风景进行无人机航拍，冲洗出照片，蓬莱阁景区的照片反映由楼阁、高塔、房屋、山林、城墙、礁石、海水等风景；

该公证处出具了（2019）鲁蓬莱证民字第187号《公证书》。

在蓬莱阁景区门票的图案与《公证书》内蓬莱阁景区照片一致，也与本案被控商品瓶身图案构图的基本一致。

一审法院另查，中粮公司主张的本案与另外两案的维权开支共包括律师费10000元，公证费1000元，调查取证费2000元以及差旅费500元等，其中律师费、公证费提供了发票。

以上事实，有中粮公司提交的公证书系列注册商标证（公证书形式）、驰名商标文件、（2017）皖淮正公证字第8998号《公证书》、律师费和公证费发票等证据，于敏梁提交的《试销合同》《酒类流通随附单》《销货清单》《收据》《烟台长域海岸酒业有限公司营业执照》《商标注册证》《食品经营许可证》、（2019）鲁蓬莱证民字第187号《公证书》、蓬莱阁景区门票、四瓶红酒（附图）等证据，以及一审法院庭前会议笔录、庭审笔录等附卷为证。

一审法院认为，中粮公司以于敏梁侵害其注册商标专用权为由提起本案诉讼，故本案应为侵害商标权纠纷之诉。

中粮公司作为涉案注册商标的注册人，在该商标注册有效期限内，中粮公司对该商标享有的专用权受我国法律保护。

根据（2017）皖淮正公证字第8998号《公证书》载明记录及于敏梁承认该销售事实的真实性，一审法院可以认定于敏梁销售了被控侵权的葡萄酒商品。

被诉侵权的葡萄酒与中粮公司诉请保护的注册商标核定使用的商品属于同一种商品。

将被诉的“92赤霞珠高级干红葡萄酒金装九二特选”葡萄酒上瓶身图案“”与中粮公司持有的第70855号“”、第8136217号“”、第3244778号“”、第3244779号“”注册商标进行比对，中粮公司持有的前述商标图形为多重弯曲的长城城墙及烽火台，而被控侵权图案主要为楼阁、高塔、城墙、房屋等建筑群以及山林树木，二者在图形构图、城墙山岭走向分布及各要素组合后的整体结构上均不相似或不相同，不易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与中粮公司注册商标的商品有特定联系，故该被诉侵权图案未侵犯中粮公司主张的第70855号、第8136217号、第3244778号、第3244779号注册商标专用权。

此外，被控产品出自烟台地区，瓶身图案“”背景系烟台市蓬莱阁景点，生产厂商烟台长域海岸酒业有限公司在2011年至2013年期间的其他型号葡萄酒也使用过相似图案的瓶身标签；

而中粮公司主张的第12177356号“”商标最为突出显著的是“长城”中文字，但下半部分的图案显著性不强，故一审法院认定该瓶身图案难以与“长城”产生联想识别，相关公众不会因看到此图案产生对来源的误认，故不构成对第12177356号注册商标的侵犯。

中粮公司第19801105号“”注册商标系于2018年6月28日获准注册的，被诉产品生产时间为2012年11月5日，被公证证据保全购买时间是2017年7月26日，被诉产品生产和销售时间均早于中粮公司该商标获准注册时间，因此不构成对中粮公司第19801105号注册商标的侵犯。

综上，被控商品“92赤霞珠高级干红葡萄酒金装九二特选”没有侵犯中粮公司本案所主张的相关注册商标专用权，于敏梁也提交其商品合法购进渠道的相关证据，故于敏梁销售该商品不构成侵权，无需承担停止侵权、赔偿等责任；

中粮公司的诉讼请求，一审法院不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国商标法》第六十四条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十九条、第一百四十二条之规定，判决：驳回中粮集团有限公司的全部诉讼请求。

一审受理费425元（中粮公司已预交），由中粮集团有限公司负担。

一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初13090号民事判决。

中粮公司上诉请求：一、依法改判，支持中粮公司在一审的诉讼请求；

二、一审和二审诉讼费用由于敏梁承担。

事实和理由：一、在葡萄酒市场上，“长城”与中粮公司的葡萄酒产品是形成了固定的联系的。

“长城”在葡萄酒产品上的知名度和美誉度是中粮公司所创造的，任何相关公众在葡萄酒产品上看到“长城”或“长城图形”等相关标识，甚至是听到其读音或看到类似长城图形时都会联系或联想到中粮公司的葡萄酒产品及其品牌(证据一)。

1.直观比对涉案商标与被控侵权产品使用的标识，可见两者的整体视觉效果极为近似。

一审判决认为被控侵权产品上的图案主要部分与山东省烟台市蓬莱阁景观基本一致。

但事实上，蓬莱阁图景应为蓬莱阁古建筑群。

而非如被控侵权产品的图案，刻意突出长城的城墙和烽火台部分，把塔楼和树木虚化，作为背景，使得标识的整体视觉效果呈现的是蜿蜒的长城。

相关公众在看到被控侵权产品时，鉴于该图案的特征，一般会以长城呼之，而非蓬莱阁，以一般注意力时容易把被控侵权产品与中粮公司的产品相混淆。

中粮公司指控侵权的标识是瓶身正面最显著、占用面积最大的长城图案部分，被控侵权产品瓶身重点突出的是长城图案，相关公众购买产品时最直接的也是观察到该长城图案标识。

相比之下，其他所谓的注册商标标识是很容易被忽略的，以一般注意力的情况下，相关公众会误以为该产品是来源于中粮公司的长城系列产品。

毕竟，该图案给相关公众的整体印象就是长城图案，与中粮公司的产品是不易区分的。

中粮公司第12177356号的确是由图案加“长城”文字形成整体，但根据商标图则可判断出“长城”文字在商标图左上一小部分真正重点突出的是下面的长城图形，而这一部分图案恰恰同侵权红酒正面标签的图案基本一致;且商标作为一个整体，其每个部分都是受商标法保护的，任何构成相似的、足以引起消费者主观混淆可能性的图案和产品，都会构成侵权。

如果拆分整体商标另行整合使用(典型的“傍名牌”行为)法院就不认定构成侵权的话，这样是极易引起类似侵权手法的效仿，从本质上来说也不利于对商标的保护，与商标立法精神相违背。

2.就被控侵权产品使用的类似的长城图案，也曾有人向国家商标局申请注册商标，但均被国家商标评审委员会以与中粮公司的3244779号或147447号商标近似，容易使相关公众对商品来源造成混淆为由予以驳回(证据二)。

二、已有大量在葡萄酒上使用长城或类似长城图案的生产商或销售商被判决侵犯长城图形商标。

从这些判例也可看出国家司法机关的观点一般都倾向于保护中粮公司在葡萄酒上的长城系列商标，这不仅有利于维护经济市场的稳定，更与商标法的立法精神相一致(证据三)。

综上所述，中粮公司认为一审法院认定于敏梁不构成对中粮公司商标专用权的侵犯，属于适用法律错误，为维护中粮公司的合法权益，特提出上诉，请求依法改判。

于敏梁未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。

二审期间中粮公司向本院提交证据如下：1.长城葡萄酒获奖荣誉资料的公证书。

2.商标驳回复审决定书及商标查询结果截图。

3.判决书。

上述证据的证明内容如下：一、证据1拟证明“长城”商标使用时间长，品牌在国内的知名度和美誉度高。

二、证据2拟证明其他案外人曾就本案被控侵权产品标识向商标局申请注册商标，但均被以中粮公司的3244779号、1474477号商标近似为由予以驳回。

三、证据3拟证明其他案外人在葡萄酒上使用与本案被控诉侵权产品标识相同的图案，已被其他人民法院认定侵犯了中粮公司商标权。

于敏梁未提交质证意见。

于敏梁二审期间未向本院提交新证据。

一审查明的事实属实，本院依法予以确认。

本院认为，本案系侵害商标权纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对中粮公司上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。

根据中粮公司的上诉意见，本案的争议焦点为于敏梁销售案涉“赤霞珠高级干红葡萄酒金装九二特选级”商品是否侵犯中粮公司第70855、8136217、3244778、3244779、12177356号注册商标专用权。

对此，本院分析如下：《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。

因此，认定是否侵犯中粮公司注册商标专用权的关键在于认定被控侵权产品上使用的标识与涉案注册商标是否构成近似、是否会引起消费者的混淆或误认。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，商标近似，是指被控侵权的商标与中粮公司的商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与中粮公司注册商标的商品有特定联系。

进行商标比对时不仅要考虑商标本身是否近似，还需要结合相关公众的注意力标准、案涉商标的构成要素的显著程度、市场知名度对被控侵权标识是否具有市场混淆的可能性进行分析。

在隔离状态下观察，以相关公众的一般注意力为标准，将被诉的“92赤霞珠高级干红葡萄酒金装九二特选”葡萄酒上瓶身图案“”与中粮公司持有的第70855号“”、第8136217号“”、第3244778号“”、第3244779号“”注册商标进行比对，中粮公司持有的前述商标图形为多重弯曲的长城城墙及烽火台，而被控侵权图案主要为楼阁、高塔、城墙、房屋等建筑群以及山林树木，二者在图形构图、城墙山岭走向分布及各要素组合后的整体结构上均不相似或不相同，不易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与中粮公司注册商标的商品有特定联系，故该被诉侵权图案未侵犯中粮公司主张的第70855号、第8136217号、第3244778号、第3244779号注册商标专用权。

此外，被控产品出自烟台地区，瓶身图案“”背景系烟台市蓬莱阁景点，生产厂商烟台长域海岸酒业有限公司在2011年至2013年期间的其他型号葡萄酒也使用过相似图案的瓶身标签；

而中粮公司主张的第12177356号“”商标最为突出显著的是“长城”中文字，但下半部分的图案显著性不强，故本院认定该瓶身图案难以与“长城”产生联想识别，相关公众不会因看到此图案产生对来源的误认，故不构成对第12177356号注册商标的侵犯。

中粮公司第19801105号“”注册商标系于2018年6月28日获准注册的，被诉产品生产时间为2012年11月5日，被公证证据保全购买时间是2017年7月26日，被诉产品生产和销售时间均早于中粮公司该商标获准注册时间，因此不构成对中粮公司第19801105号注册商标的侵犯。

综上，一审认定于敏梁销售被控商品“92赤霞珠高级干红葡萄酒金装九二特选”并未侵犯中粮公司第70855、8136217、3244778、3244779、12177356号注册商标专用权，符合法律规定。

中粮公司二审提交的证据与本案事实缺乏直接关联，本院不予确认。

综上所述，上诉人中粮公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费425元（中粮公司已预交），由上诉人中粮集团有限公司负担。

本判决为终审判决。