上海市高级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪民终202号上诉人(原审原告)：厦门飞越者户外用品有限公司，住所地福建省厦门市。

法定代表人：司卫正，该公司总经理。

委托诉讼代理人：苏多强，福建衡兴明业律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：南通安博力户外用品有限公司，住所地江苏省南通市。

法定代表人：张拥军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：牛山，江苏隆亿德律师事务所律师。

上诉人厦门飞越者户外用品有限公司(以下简称飞越者公司)因与被上诉人南通安博力户外用品有限公司(以下简称安博力公司)侵害外观设计专利权纠纷一案，不服上海知识产权法院(2017)沪73民初343号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年4月24日立案后，依法组成合议庭，于2019年7月10日公开开庭进行了审理。

上诉人飞越者公司的委托诉讼代理人苏多强，被上诉人安博力公司的委托诉讼代理人牛山到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

飞越者公司上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判或者将本案发回重审。

事实和理由：1.一审法院认定事实、适用法律错误。

一审判决认定的被诉侵权帐篷与涉案专利设计比对结果错误；

蓬体门窗的设计是由技术功能决定的设计特征，在判断是否相似时不应予以考虑，一审判决适用法律错误；

一审判决根据“在蓬体、蓬顶、棱柱状组合部分的具体数量上不一致”得出不足以认定被控侵权产品与原告外观专利相近似的结论，存在事实认定和法律适用错误。

2.一审审判程序违法，存在严重超期审判问题。

被上诉人安博力公司答辩称：1.被控侵权产品设计没有落入涉案专利权的保护范围，被控侵权产品与涉案专利设计要点不相同不近似，构成实质性差异，一审法院的侵权比对符合法律要求。

2.一审审理过程中，双方当事人进行了和解，和解期间不计入审限，一审审判程序合法。

请求二审法院驳回上诉，维持原判。

飞越者公司向一审法院起诉请求：1.判令安博力公司立即停止对涉案专利权的侵权行为，包括停止制造、许诺销售的侵权行为；

2.判令安博力公司赔偿原告经济损失人民币10万元(以下币种相同)；

3.判令安博力公司赔偿飞越者公司为制止侵权行为所支付的合理费用律师费1万元、公证费4,000元。

一审法院认定事实：飞越者公司是名称为“莲花帐篷”、专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.9的外观设计专利的专利权人。

该专利申请日为2012年11月21日，授权公告日为2013年5月8日，目前该专利权仍在保护期内。

上述外观设计产品为帐篷，未请求保护色彩。

本专利主要由篷顶和篷体组成。

篷顶上部大致呈八棱锥形，下部呈向八个方向的放射形；

篷体大致呈正八棱柱形，八条棱呈弧形弯曲，其中一个侧面上有一大致呈圆形的入口。

该专利外观设计专利证书的简要说明部分记载，本外观设计的设计要点在于产品的形状，最能表明设计要点的图片或者照片是立体图。

2017年7月28日，安博力公司向国家知识产权局专利复审委员会(以下简称专利复审委)提出涉案专利的无效宣告申请，专利复审委于2018年1月16日发出第34539号无效宣告请求审查决定书，作出维持专利权有效的决定。

在上述决定书中，合议组认为，帐篷类产品的整体形状多种多样，其中棱锥造型较为常见，但该类产品在篷顶和篷体的具体形状设计方面有一定的设计空间，出口、门窗等设置也有多种方式，因此帐篷的整体造型、篷顶和篷体的形状设计、出口及门窗的设置等均会引起一般消费者的关注，从而对产品的整体视觉效果产生影响。

上海市嘉定公证处出具的(2017)沪嘉证经字第505号公证书记载，2017年5月12日，飞越者公司的委托代理人苏多强向该公证处申请对相关展会现场状况进行保全证据公证。

当日，苏多强在该公证处公证员及公证员助理的陪同下，来到位于上海市嘉定区安亭镇博园路南侧的上海汽车会展中心，在“南通安博力户外用品有限公司慕山品牌”的展位上，取得了名称为“南通安博力户外用品有限公司”的宣传册一本及“余斯跃”的名片一张，并对该展位内展出的名称为“雪莲营地帐篷”的帐篷外观进行了拍照。

上述名片记载了安博力公司名称、地址、网址、客服热线等信息，右上角有“慕山”中英文名称、图形及字母标识，余斯跃职务为销售经理。

上述宣传册的封面顶部有图形及字母商标、底部有安博力公司名称、地址、网址、客服热线等与上述名片记载内容一致的信息，在宣传册内页的“安博力介绍”部分记载被告“专业从事户外用品研发、设计、生产及销售……公司主营帐篷等户外用品……”，宣传册内示出了一款名称为“雪莲帐篷/营地帐篷野营休闲帐篷”的产品，列明了该款帐篷的颜色、规格等信息，并附有一张已搭建好的帐篷正面实物图，该实物图与公证书内附的在展会现场拍摄的已搭建好的“雪莲营地帐篷”正面实物照片基本一致。

2016年7月29日，经中国版权保护中心审核，安博力公司申请并获得了名称为“雪莲式营地帐篷”的美术作品登记。

该作品登记证书附有上述帐篷的立体白描图。

一审庭审中，安博力公司另提供了已搭建好的帐篷实物立体图并陈述，其作品登记书上的立体白描图及已搭建好的实物图均与上述公证书内附的展会现场示出的帐篷照片系同款产品。

江苏省南通市崇川公证处出具的(2017)通崇证民内字第2499号公证书记载，2017年8月25日，安博力公司的委托代理人牛山向该公证处申请网页内容证据保全公证。

当日，牛山使用公证处的电脑联网搜索并进入地址为https：//lotusbelle.com网站浏览了相关网页，公证处公证员及工作人员全程监督了其操作过程并使用已经清洁处理的SD卡进行了摄像。

上述网站系英文网站，在其“GALLERY”部分示出了一款已搭建好的帐篷的不同视角的实物图。

根据被告提供的该网站部分内容的翻译，网站的文字内容中提到，“2012莲花帐篷是进行商业化生产的第一年。

在2012年的8月份，在英国工作的勇敢的旅行家杰西卡，在音乐节上看到了莲花帐篷的实物……”。

该份公证书及对应的部分内容翻译件在安博力公司向专利复审委提出涉案专利的无效宣告申请时亦作为证据提交，飞越者公司对上述译文的准确性予以认可；

飞越者公司、安博力公司在口头审理中均确认，经比对，涉案专利与该网站上示出的实物立体图构成相同的外观设计。

另外，合议组核实后确认，公证书中涉及的https：//lotusbelle.com网站系“lotusbelle”品牌的官方网站，但其经营管理机制均不明确，网站上也没有显示所附帐篷图片的发布时间。

一审另查明，安博力公司的经营范围包括帐篷等的研发、生产、销售等。

一审法院组织双方将被控侵权帐篷与涉案专利设计进行比对，飞越者公司明确以公证书内附照片作为比对对象。

被控侵权帐篷与涉案专利设计均为帐篷，分为篷顶和篷体两部分，篷顶均呈放射状，上部近似棱锥形；

篷体均呈棱柱形，各条棱线弯曲外凸。

因该公证照片仅从整个帐篷侧面进行拍摄，上述照片无法体现被控侵权帐篷的俯视、仰视外观效果、亦无法明确被控侵权帐篷篷顶及篷体具体为几个棱锥或几个棱柱。

除此之外，经比对，二者还存在以下区别点：1、篷顶的形状不同。

涉案专利篷顶大致呈八棱锥形，下部呈向八个方向延伸的放射形，共有八条棱线且棱线呈弧形内凹，篷顶侧面为曲线；

而被控侵权帐篷篷顶上部虽大致呈棱锥形，但下部没有延伸，且各棱线平直，篷顶侧面为直线。

2、涉案专利篷体大致呈正八棱柱形，八条棱线均无包边；

而被控侵权帐篷的篷体虽大致呈棱柱形，但各条棱均有包边。

3、篷体的门窗设计不同。

涉案专利的篷体一圈由八个侧面构成，只有一个侧面上有一个呈圆形的入口作为门；

而被控侵权帐篷一圈的多个侧面均有门或者窗的设计。

4、篷顶和篷体的图案设计不同。

涉案专利的篷顶和篷体均无任何图案设计，也无透明部分；

而被控侵权产品的篷顶和篷体均有彩色印花图案，篷顶上部还有部分透明设计。

安博力公司认为，被控侵权帐篷无论是篷顶还是篷体均是十瓣造型，而涉案专利篷顶、篷体均是八瓣造型；

加上上述其他区别点，二者既不相同也不近似。

飞越者公司则认为被控侵权帐篷也是八瓣造型，但无法提供进一步证据予以证明;二者虽然在篷顶顶部弯曲度上、篷顶及篷体上是否有图案和色彩设计、篷体棱线是否有包边等方面存在不同，但该些不同对整体视觉效果没有实质性影响，二者构成近似。

一审庭审中，法院组织双方对安博力公司已搭建好的帐篷实物通过互联网视频进行现场勘验。

双方一致确认现场勘验的帐篷实物为十瓣造型，篷顶靠近顶部的一部分为透明的，篷顶和篷体上的印花设计与被告展会上展示的帐篷实物印花设计一致。

飞越者公司认为，该实物并非安博力公司展会上展出的同款产品，展会上展出的应为八瓣造型。

审理中，飞越者公司明确在本案中主张的合理费用包括公证费4,000元、律师费10,000元。

以上事实，有飞越者公司提交的外观设计专利证书、专利登记簿副本、涉案专利权评价报告、(2017)沪嘉证经字第505号公证书、专利复审委出具的第34539号无效宣告请求审查决定书、委托代理协议复印件、律师费及公证费发票，安博力公司提交的(2017)通崇证民内字第2499号公证书及其中的部分内容翻译件、作品登记证书、被控侵权帐篷的照片打印件及视频光盘、飞越者公司关于无效宣告程序意见陈述书等经庭审质证的证据及当事人陈述予以证实。

飞越者公司提交的微信及QQ聊天记录打印件因在时间及内容上不具有连续性、亦未提供完整的聊天记录证明其真实性，一审法院不予采纳；

飞越者公司还提交了《产品购销合同》及物流托运单的复印件以证明安博力公司曾向飞越者公司购买过“莲花帐篷”并进行仿造，因该份产品购销合同及物流托运单记载的时间、物品名称及数量等均无法相互印证，且均未附图示出所涉物品的外观特征，飞越者公司亦未提供相应的原件或其他证据予以佐证上述两份证据与本案具有关联性，一审法院亦不予采纳。

一审法院认为，飞越者公司系名称为“莲花帐篷”、专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.9的外观设计专利的专利权人，在该专利权有效期内，任何单位或个人未经原告许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案中，首先，飞越者公司所提交的展会公证照片无法完整展现被控侵权帐篷的篷顶、篷体的棱锥、棱柱状组合部分的具体数量，安博力公司向一审法院展示的其已实际搭建的帐篷实物为十瓣造型，且该实物的具体形状、细节设计与安博力公司提交的帐篷作品登记证书中展示的帐篷侧面图示的形状及具体设计基本一致，与飞越者公司提交的展会公证中的被控侵权帐篷侧面图的形状及具体设计也基本一致；

飞越者公司虽坚称安博力公司展会展示的被控侵权帐篷为八瓣造型而非十瓣造型，却未提供进一步证据予以证实，故一审法院推定被控侵权帐篷为十瓣造型，在篷顶、篷体的棱锥、棱柱状组合部分的具体数量上不一致。

其次，仅比较飞越者公司公证的被控侵权帐篷侧面照片，二者在篷顶的具体形状、篷顶上有无透明设计部分、篷顶及篷体上有无印花设计、各篷体上有无窗口或开门设计等方面均存在不同。

正如专利复审委合议组在涉案专利的无效宣告请求审查决定书中所述，帐篷类产品的整体形状以棱锥造型较为常见，但在篷顶和篷体的具体形状设计方面有一定的设计空间，出口、门窗等设置也有多种方式，故帐篷的整体造型、篷顶和篷体的形状设计、出口及门窗的设置等均会引起一般消费者的关注，从而对产品的整体视觉效果产生影响。

本案中，被诉侵权帐篷与涉案专利帐篷在整体造型、篷顶及篷体的形状和具体设计、篷体上的门或窗的设置及分布等方面均存在明显差异，上述区别点对于帐篷的一般消费者而言，足以对整体视觉效果产生显著影响，二者既不相同也不近似，被控侵权设计未落入涉案专利权的保护范围。

综上，飞越者公司的诉请没有事实依据，应予驳回。

依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条之规定，判决如下：驳回飞越者公司的全部诉讼请求。

本案一审案件受理费2,580元，由飞越者公司负担。

二审中，上诉人飞越者公司和被上诉人安博力公司未向本院提交新证据。

经本院审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点主要在于被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围，以及一审审理期限是否符合法定程序。

本院认为，根据《中华人民共和国专利法》和《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》的相关规定，判断被诉侵权产品是否与本案授权外观设计相同或者近似，须遵循整体观察、综合判断的比对原则。

根据一审法院和本院二审比对，被控侵权产品与授权外观设计存在以下差异：1、篷顶的形状不同。

授权外观设计篷顶大致呈八棱锥形，下部呈向八个方向延伸的放射形，共有八条棱线且棱线呈弧形内凹，篷顶侧面为曲线；

而被诉侵权帐篷篷顶上部虽大致呈棱锥形，但下部没有放射性特征，且各棱线平直，篷顶侧面为直线。

2、授权外观设计篷体大致呈正八棱柱形，八条棱线均无包边；

而被诉侵权帐篷的篷体虽大致呈棱柱形，但各条棱均有包边。

3、篷体的门窗设计不同。

授权外观设计篷体一圈由八个侧面构成，只有一个侧面上有一个呈圆形的入口作为门；

而被诉侵权帐篷一圈的多个侧面均有门或者窗的设计。

4、篷顶和篷体的图案设计不同。

授权外观设计的篷顶和篷体均无任何图案设计，也无透明部分；

而被诉侵权产品的篷顶和篷体均有彩色印花图案，篷顶上部还有部分透明设计。

本院认为，在本案中，针对涉案外观设计而言，帐篷类产品的整体形状以棱锥造型较为常见，但在篷顶和篷体的具体形状设计方面有一定的设计空间，出口、门窗等设置也有多种方式，帐篷的整体造型、篷顶和篷体的形状设计、出口及门窗的设置等均会引起一般消费者的关注，从而对产品的整体视觉效果产生影响。

本案中，即使不考虑涉案被诉侵权帐篷是否是八个棱柱，被诉侵权帐篷与授权外观设计在整体造型、篷顶及篷体的形状和具体设计、篷体上的门或窗的设置及分布等方面也均存在明显差异，上述区别点对于帐篷的一般消费者而言，足以对整体视觉效果产生显著影响，二者既不相同也不近似，一审法院关于被诉侵权产品并未落入授权外观设计的保护范围的认定并无不当。

因此，上诉人关于一审判决认定事实和适用法律错误的上诉意见，本院均不予采纳。

关于本案一审法院审理期限是否违反法律程序的问题，经查，2017年11月22日双方当事人在庭审中均申请和解，庭审结束后双方就和解问题进行了长时间沟通，而根据《最高人民法院敢于适用的解释》第243条的规定，和解期间不应当计入审理期限。

因此，一审法院在双方无法达成和解协议情况下对案件做出判决，并不违反民事诉讼关于审限的规定，审判程序合法；

上诉人关于一审审判程序违法的上诉意见本院不予采纳。

综上所述，上诉人厦门飞越者户外用品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币800元，由上诉人厦门飞越者户外用品有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张本勇审判员　　张　莹审判员　　陶　冶二〇二〇年五月二十五日书记员　　龚佳宇附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；