四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川05知民终1号 上诉人（原审被告）：泸州市曲酒三厂，住所地四川省泸州市江阳区邻玉76公里，统一社会信用代码915105027089301583。

法定代表人：张胜华，厂长。

委托诉讼代理人：张波，男，1977年8月9日出生，汉族，泸州市曲酒三厂员工，住四川省泸州市江阳区。

委托诉讼代理人：杨平远，四川酒城律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：河北鲜而乐超市有限公司，住所地河北省石家庄市桥西区中山西路316号，统一社会信用代码91130104MA07U8666G。

法定代表人：冯宽想，总经理。

委托诉讼代理人：李林林，河北中宇律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：泸州老窖股份有限公司，住所地四川泸州国窖广场，统一社会信用代码91510500204706718H。

法定代表人：刘淼，董事长。

委托诉讼代理人：王振涛，湖北广众律师事务所律师。

上诉人泸州市曲酒三厂（以下简称曲酒三厂）、上诉人河北鲜而乐超市有限公司（以下简称鲜而乐公司）与被上诉人泸州老窖股份有限公司（以下简称泸州老窖公司）侵害商标权纠纷一案，不服泸州市江阳区人民法院（2019）川0502知民初2号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月15日公开在网上进行了听证。

上诉人曲酒三厂的委托诉讼代理人张波、杨平远，上诉人鲜而乐公司的委托诉讼代理人李林林，被上诉人泸州老窖公司的委托诉讼代理人王振涛参加了听证。

本案现已审理终结。

曲酒三厂上诉请求：撤销（2019）川0502知民初2号民事判决，改判驳回泸州老窖公司的诉讼请求，诉讼费由泸州老窖公司承担。

事实与理由：其与鲜而乐公司无业务往来。

鲜而乐公司销售的“泸州”酒的商标与其“泸翁”商标不同。

鲜而乐公司销售的“泸州”酒上的商品条码其从未使用。

鲜而乐公司销售的“泸州”酒也无其资质和授权。

针对曲酒三厂上诉，泸州老窖公司辩称，鲜而乐公司销售的“泸州”酒的商标与曲酒三厂的“泸翁”商标相同，仅是在“泸翁”商标外边多了麦穗环绕，且该产品上载明的其他信息均指向曲酒三厂。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。

针对曲酒三厂上诉，鲜而乐公司辩称，案涉产品不是在曲酒三厂处取得，是否是曲酒三厂生产不清楚。

鲜而乐公司上诉请求：撤销（2019）川0502知民初2号民事判决，依法改判。

事实与理由：一、其没有侵犯泸州老窖公司商标专用权的故意，不知道案涉商品涉嫌侵害泸州老窖公司商标专用权；

二、其销售的案涉商品是合法取得，且能够说明提供者不应当承担赔偿责任；

三、一审法院驳回其追加王品峰为一审被告的申请于法无据，其对泸州老窖公司放弃诉讼请求的赔偿份额不应承担责任；

四、泸州老窖公司对25万元损失未提交任何证据，一审法院酌情判决其赔偿4万元，事实不清。

针对鲜而乐公司上诉，泸州老窖公司辩称，鲜而乐公司并未证明王峰、王品峰的关系，鲜而乐公司有审查商品来源的责任，销售者之间不存在共同侵权的问题，王品峰不是本案必须参加诉讼的当事人。

针对鲜而乐公司上诉，曲酒三厂辩称，王品峰应当追加为本案被告，以便查清案件事实。

鲜而乐公司是否侵权，应当依证据确定。

泸州老窖公司向一审法院起诉请求，1.曲酒三厂、鲜而乐公司立即停止生产、销售侵犯其商标专用权的商品；

2.曲酒三厂、鲜而乐公司连带赔偿其经济损失及合理开支25万元。

3.诉讼费用由曲酒三厂、鲜而乐公司承担。

一审法院认定事实：泸州老窖公司提交证据如下：第一组证据（2013）泸海证字第1813号公证书，证明泸州老窖公司为第1651496号“瀘州”（横写）商标的权利人，并有权对侵犯商标专用权的行为提起诉讼。

第二组证据（2018）冀石太证经字第3697号公证书以及封存实物，证明曲酒三厂、鲜而乐公司分别生产、销售涉案封存产品的事实。

第三组证据（2013）泸海证字第1822、1826号公证书、（2016）泸诚证字第1633、1924、1925号公证书复印件，证明凭借泸州老窖股份有限公司多年的品牌维护和经营，使得泸州老窖品牌享誉国内外，品牌价值及市场影响力巨大。

第四组证据公证费发票、侵权产品购买凭据。

证明泸州老窖公司为制止曲酒三厂、鲜而乐公司的侵权行为所支出的合理费用。

购买产品58.5元，公证费用1000元。

曲酒三厂的质证意见是：对泸州老窖公司提交的第一、三、四组证据无异议。

对第二组证据没有异议，但对侵权产品实物的说明有异议，侵权产品的注册商标与曲酒三厂的注册商标的标识不一致；

侵权产品侧面的标签信息地址是泸州市邻玉镇，而曲酒三厂的住所地是泸州市江阳区邻玉76公里，是在2016年5月31日变更为上述地址，侵权产品生产日期是2017年；

曲酒三厂的名称是泸州市曲酒三厂，并不是侵权产品标注的四川省泸州市曲酒三厂；

商品条码和二维码可以查询，曲酒三厂并没有使用过该条码，也没有登记过该条码，曲酒三厂才是真正受害的主体，泸州老窖公司的起诉没有理由。

鲜而乐公司的质证意见是：对第一组证据无异议。

对第二组证据的真实性无异议，对关联性有异议，仅凭公证书不能证实泸州老窖公司主张，即鲜而乐公司构成侵权且承担25万元的赔偿责任。

对第三组证据中有关品牌价值的证据的真实性无异议，对关联性有异议，泸州老窖和泸州酒是两个不同的商标，泸州老窖的品牌价值不等同于泸州酒的品牌价值；

对有关品牌评价的证据的真实性、关联性均有异议，该证书的发证机关并未附其资质和证明，且评价对象是泸州老窖并不是泸州；

对有关泸州大曲老窖池的证据的真实性无异议，对其关联性有异议，公证书公证的是泸州大曲老窖池，并非泸州。

对第四组证据的真实性无异议。

曲酒三厂提交如下证据：泸州市曲酒三厂的营业执照和商标注册证，证明曲酒三厂在本案中也是受害者，被控侵权产品的商标注册证和曲酒三厂的商标注册证不一样，厂名、地址和电话和曲酒三厂的都不一样。

泸州老窖公司的质证意见是：对营业执照的真实性无异议，营业执照上记载的信息与公司产品上记载的信息是两个不同概念，该侵权酒的生产日期是2017年5月8日，这说明酒的生产日期，不能证明包装材料的制作日期，营业执照与包装材料的信息不完全一致是正常情况，但是曲酒三厂没有证明该产品不是其生产；

对商标注册证的真实性无异议，酒的外包装上的商标里面的商标和证上的商标是一样的，也就是说使用了曲酒三厂的商标。

鲜而乐公司对上述证据无意见。

鲜而乐公司提交如下证据：第一组证据鲜而乐超市进货单，证明该酒的供应人为王峰，即鲜而乐公司申请追加的被告王品峰。

另外，该酒的进价从入库单上可以看出是45元，从泸州老窖公司提交的公证书中可知该酒售价为58.5元，即该酒的利润为30%，属于酒行业的正常利润，该信息证明鲜而乐超市采购和销售该酒并不是在明知该商品为侵权商品而为了获得极高的利润故意销售，鲜而乐公司确实是在不知情的情况下以正常合理的价格销售该酒。

第二组证据录音及文字说明，证明涉案的泸州酒是王品峰供应的；

涉案的泸州酒一共只进过6瓶，也就是说即使全部出售也不可能给泸州老窖公司造成25万元巨大的损失；

鲜而乐超市对该泸州酒为侵权商品并不知情。

泸州老窖公司的质证意见是：对第一组证据的真实性有异议，该证据不能反映侵权酒销售的数量，不能证明合法来源，在这个供应商签名上是王峰，供应者是王品峰，可见签名都是签的假名字；

既然酒作为一种食品，在鲜而乐公司进货时并没有审查营业执照、生产许可证、产品的合格证以及检验证明，所以上述商品属于三无产品，不构成合法来源，鲜而乐公司没有尽到审查的基本义务。

对第二组证据的真实性有异议，只能说鲜而乐公司与另一个人在通话，另外的是谁，与王峰王品峰是什么关系不能证明，如果用谈话的形式来否定正常的商品流转关系，显然是不可以的，如果证明合法来源，必须用客观真实的商品流转程序并履行相应的手续。

曲酒三厂对上述证据无意见。

对当事人提交的证据，一审法院认证意见如下：对泸州老窖公司提交的证据，曲酒三厂、鲜而乐公司对证据的真实性、合法性均无异议，尽管曲酒三厂、鲜而乐公司对部分证据提出了不同质证意见，但由于或未提供相应证据予以证明，或即使提供了证据，也不能达其证明目的，故对曲酒三厂、鲜而乐公司的质证意见不予采纳。

因此，对泸州老窖公司提交的证据依法予以确认。

对曲酒三厂提交的证据，虽然具有真实性、合法性，但由于不能证明其目的，一审法院不予确认。

对鲜而乐公司提交的证据，一审法院对证据的真实性无法核实，即使证据的真实性没有问题，能够证实鲜而乐公司的进货来源，但并不能证明鲜而乐公司已经尽到了审慎注意义务，不能证明其合法来源抗辩成立，一审法院不予确认。

一审法院组织各方当事人当庭举证、质证并结合各方当事人诉辩主张，一审法院经审理查明下列事实： 泸州老窖公司是一家生产、销售泸州老窖系列浓香型白酒的上市公司。

2001年3月7日泸州老窖公司经核准注册“瀘州”商标，注册证号为第1651469号，核定使用商品为第33类酒精饮料（啤酒除外），果酒（含酒精），续展注册有效期至2021年10月13日。

泸州老窖公司的“泸州大曲老窖池”、“泸州老窖酒酿制技艺”分别于1996年11月20日和2006年5月20日被中华人民共和国国务院评为“第四批全国重点文物保护单位”和“第一批国家级物质文化遗产”。

“泸州老窖”品牌价值于2000年10月经评估，其品牌价值为1028546万元。

曲酒三厂成立于1997年5月16日，住所地泸州市江阳区邻玉76公里，统一社会信用代码91130104MA07U8666G，经营范围为白酒生产、销售等，法定代表人张胜华。

“泸翁”注册商标的注册人为泸州市市中区曲酒三厂，1997年11月7日变更为曲酒三厂；

鲜而乐公司成立于2016年8月8日，住所河北省石家庄市桥西区中山西路316号，统一社会信用代码91130104MA07U8666G，经营范围为食品、日用百货、针纺织品等，法定代表人冯宽想。

2018年7月27日，泸州老窖公司的委托代理人路晓静与公证人员史某、赵某共同前往位于石家庄市南、友谊大街路东的一门口上方标有“鲜而乐好又多生鲜超市”字样的河北鲜而乐超市有限公司超市，在公证人员的监督下，路晓静以普通消费者身份在该超市内选购了标有“瀘洲”字样的白酒一瓶，路晓静在超市购物出口支付购物款并取得购物小票一张，并在超市服务台取得发票一张（票号21223539）。

整个购买过程，经公证人员拍照封存，并由路晓静保管。

为此，泸州老窖公司支付了购货款58.5元和保全公证费1000元。

庭审中，当庭拆封公证封存的实物，其外包装盒以红色为主色调，外包装盒的正面载明:“四川麦穗环绕的‘泸翁’注册商标泸州”、“瀘州”（竖写）酒、浓香型白酒、酒精度42%ＶＯＬ、净含量450ｍｌ、四川省泸州市曲酒三厂。

侧面载明:产地为四川泸州，地址为泸州市邻玉镇，生产许可证号为ＱＳ510015014186，电话400×××5-1605。

顶部载明：四川麦穗环绕的“泸翁”注册商标泸州。

经当庭核对，曲酒三厂的生产许可证号为ＱＳ510015014186（现在为ＳＣ11551050260953）。

一审法院认为：根据各方当事人的举证、质证、辩论及当庭陈述，本案各方当事人的争议焦点主要在于：一、曲酒三厂是否为“瀘洲”酒的生产者？

二、曲酒三厂、鲜而乐公司是否构成商标侵权？

三、本案的责任承担及损失赔偿金额的认定？

一、曲酒三厂是否为“瀘洲”酒的生产者？

根据庭审查明的事实，被控侵权产品上标注有四川省泸州市曲酒三厂以及其生产许可证编号QS510015014186、“泸翁”注册商标。

根据《最高人民法院关于产品侵权案件能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》规定，任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或者个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”。

虽曲酒三厂否认其为生产者，但未提供相应证据予以证明，亦无积极主张维权，因此，可以认定曲酒三厂系被控侵权产品“瀘洲”的生产者。

二、曲酒三厂、鲜而乐公司是否构成商标侵权？

根据《中华人民共和国商标法》第三条的规定，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。

销售侵犯注册商标专用权的商品的，亦属于侵犯注册商标专用权的行为。

第一、曲酒三厂在被控侵权产品上以醒目方式使用“瀘洲”字样，与泸州老窖公司享有权利的注册商标“瀘州”比对，虽然二者存在差异，但二者的字体、读音、字数均一致，排列使用方式并无实质性差异，二者构成近似，容易导致混淆，故曲酒三厂构成商标侵权。

第二、《中华人民共和国商标法》第六十四条规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

本案中，一方面鲜而乐公司作为商超经营者在从事商品销售时，应当保证所售商品的质量和品质，在采购时应当审慎审查供货方是否具有酒类商品经销授权书、酒类检测合格证等，且泸州老窖公司的涉案注册商标具有较高声誉，鲜而乐公司没有尽到合理的审查注意义务，主观上具有过错，另一方面鲜而乐公司虽对商品来源进行了举证，但其提供的入库单上所记载的泸州酒编码与被控侵权产品上的编码不一致，不能形成一一对应关系，现有证据不能证明其销售被控侵权产品是合法取得。

因此，鲜而乐公司有关销售被控侵权产品有合法来源的主张不能成立。

基于前述对曲酒三厂构成商标侵权的分析，同样鲜而乐公司销售被控侵权产品构成商标侵权。

三、本案的责任承担及损失赔偿金额的认定？

根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条关于侵害民事权益，应当承担包括停止侵害、赔偿损失等侵权责任的规定，因曲酒三厂、鲜而乐公司构成商标侵权，其应当承担立即停止生产、销售侵害泸州老窖公司注册商标专用权的商品，并赔偿损失的民事责任。

就赔偿数额而言，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；

在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供，侵权人不提供或者提供虚假账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额；

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

本案中，鉴于泸州老窖公司因曲酒三厂、鲜而乐公司的商标侵权行为所受到的实际损失及曲酒三厂、鲜而乐公司因侵权所获得的利益均难以确定，故一审法院综合考虑泸州老窖公司注册商标的声誉、销售价格、曲酒三厂、鲜而乐公司的具体商标侵权行为情节、过错程度，同时考虑泸州老窖公司为制止侵权行为所产生的差旅、公证等合理开支等因素，确定曲酒三厂赔偿泸州老窖公司经济损失（含维权合理费用）100000元，鲜而乐公司赔偿泸州老窖公司经济损失（含维权合理费用）40000元。

据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条第一款第（二）项、第（三）项、第六十三条第一款、第三款、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，判决如下：一、曲酒三厂、鲜而乐公司立即停止生产、销售侵害泸州老窖公司商标专用权的商品；

二、曲酒三厂赔偿泸州老窖公司经济损失（含维权合理费用）100000元；

三、鲜而乐公司赔偿泸州老窖公司经济损失（含维权合理费用）40000元；

四、驳回泸州老窖公司的其他诉讼请求。

上述款项均限于本判决生效之日起十日内履行。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5050元，由泸州老窖公司负担2220元，曲酒三厂负担2020元，鲜而乐公司负担810元。

本院二审期间，上诉人曲酒三厂向本院提交了：《全国工业产品许可证》《食品生产许可证延期换证通知》《食品生产许可证》及明细表、曲酒三厂生产的文杰天府酒一瓶及照片，拟证明曲酒三厂的《全国工业产品许可证》有效期至2017年3月22日，2017年2月22日至2018年7月3日期间未从事生产活动；

2018年9月14日新取得的《食品生产许可证》与以前的证号不同；

文杰天府酒使用的“泸翁”商标与案涉产品上的商标不同。

经泸州老窖公司质证认为，曲酒三厂所举证据不是新证据，曲酒三厂所举证据恰好能够证明与案涉产品相关。

鲜而乐公司质证认为，由法院依法认定。

本院认为，曲酒三厂所举的前述证据与本案具有关联性，来源合法，予以确认。

鲜而乐公司、泸州老窖公司未向本院提交证据。

本院二审审理后查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，关于鲜而乐公司认为应当追加王品峰为本案被告的问题，因鲜而乐公司未证明王品峰（王峰）是案涉商品的合法提供者，鲜而乐公司虽对商品来源进行了举证，但其提供的入库单上所记载的泸州酒编码（国际条码）与被控侵权产品上的编码不一致，不能形成一一对应关系，现有证据不能证明其销售被控侵权产品是合法取得。

故一审未追加王品峰为本案被告并无不当。

关于曲酒三厂是否为案涉“瀘洲”酒的生产者的问题，因案涉“瀘洲”酒上的生产者、产地、生产许可证编码等商品信息以及使用的“泸翁”商标均指向曲酒三厂，故一审认定曲酒三厂为案涉“瀘洲”酒的生产者并无不当。

曲酒三厂认为其在2017年2月22日至2018年7月3日期间未从事生产活动，案涉酒不是其生产，虽举证了《全国工业产品许可证》《食品生产许可证延期换证通知》《食品生产许可证》等证据，但前述证据并不能否定案涉酒上已经载明的产品信息等客观事实，且曲酒三厂是否在2017年2月22日至2018年7月3日期间从事包装酒品等生产活动也无其他证据佐证，故本院不予支持。

一审法院综合考虑泸州老窖公司注册商标的声誉、销售价格、曲酒三厂的具体商标侵权行为情节、过错程度，同时考虑泸州老窖公司为制止侵权行为所产生的差旅、公证等合理开支等因素，酌情判决曲酒三厂作为案涉产品的生产者承担10万元赔偿责任并无不当。

关于鲜而乐公司应否承担责任，承担多大责任的问题，一是，鲜而乐公司销售了案涉侵权商品是事实；

二是，鲜而乐公司所作案涉侵权商品合法来源的抗辩也不能成立（前面已经阐述了理由，不再累述）；

三是，鲜而乐公司作为综合超市应当具有辨别、审查所售商品来源的能力，但怠于履行该责任。

故鲜而乐公司作为销售者应承担本案的侵权责任，一审法院综合考虑泸州老窖公司注册商标的声誉、销售价格、鲜而乐公司的具体商标侵权行为情节、过错程度，同时考虑泸州老窖公司为制止侵权行为所产生的差旅、公证等合理开支等因素，酌情判决鲜而乐公司作为案涉产品的销售者承担4万元赔偿责任并无不当。

综上所述，上诉人曲酒三厂、鲜而乐公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10100元，由上诉人泸州市曲酒三厂负担5050元，河北鲜而乐超市有限公司负担5050元。

本判决为终审判决。