四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川知民终184号 上诉人（原审被告）：四川典逸企业管理有限公司，住所地四川省成都市金牛区王贾路22号1栋1层6号。

法定代表人：蒲小艳，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：田勇，四川公生明律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邹顺芝，四川公生明律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：贵州茅台酒股份有限公司，住所地贵州省仁怀市茅台镇。

法定代表人：高卫东，董事长。

委托诉讼代理人：罗盟，男，1988年5月5日出生，系该公司员工。

上诉人四川典逸企业管理有限公司（以下简称典逸公司）因与被上诉人贵州茅台酒股份有限公司（以下简称茅台公司）侵害商标权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2018）川01民初1560号民事判决书，向本院提起上诉。

本院于2020年4月28日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、审查，合议庭认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

本案现已审理终结。

典逸公司上诉请求：1.撤销四川省成都市中级人民法院（2018）川01民初1560号民事判决书第一项，改判驳回茅台公司全部诉讼请求或发回重审。

2.本案一审、二审的诉讼费用由茅台公司承担。

主要事实与理由： 一、一审法院漏查重要事实。

龙市监罚字〔2017〕213号《行政处罚决定书》载明，上诉人系初犯，并无主观恶意，且仅售出1瓶，获利100元。

一审法院未采纳政府机关查明的上述事实，径行判令上诉人赔偿12万元，明显不当。

二、一审法院认定事实不清，适用法律错误。

上诉人为自用通过合法途径，支付合理对价购入被诉侵权商品存放于库房，上诉人无经营场所或店面，不存在销售行为。

案涉《行政处罚决定书》中记载的“当事人共销售上述贵州茅台酒1瓶”也系赠送给亲朋，并非出售行为，未侵犯茅台公司注册商标专用权。

三、一审判赔金额过高。

一审法院采信了案涉《行政处罚决定书》中记载的侵权事实，却对该决定书中记载的上诉人无主观违法意图、属初次违法、生活困难等情节未予采纳，属于选择性适用证据。

按照《中华人民共和国商标法》第六十三条规定侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

……本案中，被诉侵权商品为特供产品，未在市面流通，知名度不高，且早已停产，上诉人出售被诉侵权商品获利仅100元，未给茅台公司造成重大损失。

一审判决赔偿12万元明显过高。

茅台公司未进行答辩。

茅台公司向四川省成都市中级人民法院起诉请求：判令典逸公司停止侵害其第3159141号、第3159143号注册商标专用权，并赔偿损失及合理开支共计20万元。

一审法院认定事实及处理意见 一、关于案涉商标权利归属 茅台公司经商标权人授权取得第3159141号、第3159143号注册商标的独占许可，涉案商标在有效期内，商标使用许可合同备案通知书及说明，证明茅台公司有权自行提起本案诉讼并取得赔偿。

二、关于侵权事实的认定 根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（三）项之规定，被诉侵权商品与诉争商标核定使用的“酒（饮料）”为相同商品；

被诉侵权商品上的标识“贵州茅台酒”字样与第3159141号诉争商标的“贵州茅台”的并无实质性差异，两者构成相同，而并无证据表明被诉侵权商品系茅台公司或茅台公司授权的第三方生产，故上述商品应为侵权商品。

典逸公司未经许可销售侵权商品，对涉案商标第3159141号构成侵权。

成都市龙泉驿区市场和质量监督管理局出具的涉案物品清单、查封（扣押）决定书、行政处罚决定书，以及当事人一审庭审陈述，证明被控侵权商品系扣押查获于典逸公司经营场所内。

虽然典逸公司辩称被控侵权商品系放置于仓库自用、并未进行实际售卖行为，但作为市场经营主体，其并未对摆放商品于经营场所内予以合理解释并举证证明，也未对工商行政部门在其经营场所查获商品来源予以合理解释说明，并未提交相应的证据证明商品经销或货源情况，故对该辩称一审法院不予支持。

茅台公司主张涉案商品所附的产品说明书中印制有第3159143号图形商标，则涉案被诉商品还构成对第3159143号图形商标的侵害，但其所举证据并无法判断产品说明书及其相应印制信息，也无法据此认定被诉侵权商品使用该图形商标，故茅台公司要求认定有关第3159143号注册商标受到侵害的事实依据不足，一审法院不予支持。

三、关于侵权责任承担 根据《侵权责任法》第二条、第十五条，《商标法》第六十三条第一款、第三款之规定，典逸公司应承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。

一审法院综合考虑被告侵权行为的性质、方式、情节、期间、后果及被告的经营规模、实施侵权行为的主观状态，涉案商标的声誉、商品销售价格等因素，酌情确定典逸公司赔偿茅台公司经济损失及合理开支共计120000元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，一审法院判决：一、该判决生效后十五日内，典逸公司赔偿茅台公司经济损失及合理开支120000元；

二、驳回茅台公司其他诉讼请求。

一审案件受理费4300元，由茅台公司负担2000元，由典逸公司负担2300元。

二审期间，本案各方当事人未提交新的证据材料。

本院对一审法院查明的案件事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：1.典逸公司是否实施销售被诉侵权商品的行为；

2.一审判赔金额是否合理。

一、典逸公司是否实施销售被诉侵权商品的行为。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。

本院认为，销售是指市场主体以盈利为目的，将商品投入流通领域直至卖出的一系列经营活动。

也就是说，为出卖商品而进行的采购、加工、运输、仓储、展示、推广等都应属于销售行为，而不仅限于商品交易。

本案中，根据龙市监罚字〔2017〕213号《行政处罚决定书》记载，典逸公司在位于成都市龙泉驿区的实际经营场所内存放有包含被诉侵权商品在内的大量“五粮液”、“茅台”、“泸州老窖”等品牌系列酒。

上述《行政处罚决定书》还载明，2011年，当事人从成都一家公司以800元／瓶的价格购进上述“贵州茅台酒”16瓶,以900元／瓶对外销售。

典逸公司将被诉侵权商品与其他大量酒类商品存放于其经营场所并对外销售，应认定其实施了销售被诉侵权商品的行为。

本院对典逸公司提出的案涉被诉侵权商品仅系个人使用，未进行实际销售的抗辩理由不予支持。

二审中，典逸公司还主张其主观上没有侵权故意。

本院认为，典逸公司的注册经营范围为食品销售，且持有《食品流通许可证》。

典逸公司作为食品销售企业，对所售酒类商品是否为正品应当具备较强的鉴别能力，其所销售案涉“贵州茅台酒”已经权利人鉴定为侵权商品，由于典逸公司对其销售的商品并未尽到合理的注意义务，故对该条上诉理由，本院不予支持。

关于典逸公司主张被诉侵权商品具有合法来源，一审法院已向其释明合法来源抗辩需以承认存在销售行为为前提，故本院对该项上诉理由不再评议。

二、一审判赔金额是否合理 《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，上诉人典逸公司主张，根据成都市龙泉驿区市场和质量监督管理局调查，其仅销售一瓶案涉“贵州茅台酒”获利100元，依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定，即便构成侵权，也应当按照侵权所获得的利益即100元确定赔偿金额，一审法院未考虑上诉人主观状态及经营实际困难，判赔12万元明显过高。

本院认为，龙市监罚字〔2017〕213号《行政处罚决定书》载明：截止本局立案调查时，当事人共销售上述“贵州茅台酒”1瓶,当事人不能提供上述“贵州茅台酒”的购进票据、合格证明文件、供货商资质,以及销售台账。

在典逸公司无法证明被诉侵权商品购销价格及数量的情况下，一审法院综合考虑典逸公司侵权行为的性质、方式、情节、期间、后果及经营规模、实施侵权行为的主观状态，涉案商标的声誉、商品销售价格等因素，酌情确定典逸公司赔偿茅台公司经济损失及合理开支共计120000元，并无不当。

综上，典逸公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2700元，由上诉人四川典逸企业管理有限公司负担。

本判决为终审判决。