湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终5432号上诉人（原审被告）：潮州市彼美陶瓷有限公司，住所地广东省潮州市枫溪区高厦村洋底片洋底路南一横二巷1号。

法定代表人：黄秋雄。

委托诉讼代理人：杨楚程，广东典元律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：宏联国际贸易有限公司，住所地香港九龙尖沙咀科学馆道9号新东海商业中心13楼1303室。

法定代表人：郑波。

委托诉讼代理人：陈旭云，湖南天地人律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曾建龙，湖南天地人律师事务所律师。

原审被告：宁乡灰汤镇群富超市，经营场所湖南省长沙市宁乡县灰汤镇汤泉社区宁南一街2号。

经营者：王素琼，女，1974年1月24日出生，汉族，住长沙市宁乡县。

上诉人潮州市彼美陶瓷有限公司（简称彼美陶瓷公司）因与被上诉人宏联国际贸易有限公司（简称宏联公司）、原审被告宁乡灰汤镇群富超市（简称群富超市）侵害商标权纠纷一案，不服长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初16888号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年4月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

上诉人彼美陶瓷公司向本院提出上诉请求：依法撤销长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初16888号民事判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，并判决被上诉人承担本案全部诉讼费用。

事实和理由：1.一审在原审被告群富超市未到庭的情况下，根据被上诉人的陈述，即认定上诉人为侵权人，并判决承担停止侵权和赔偿损失，不合常理。

本案没有相关证据足以证明原审被告销售的商品系上诉人卖给原审被告，依法应由原审被告承担侵权责任。

2.一审中被上诉人当庭根本性变更诉讼请求，程序违法。

变更诉讼请求应当在举证期限届满前完成，法庭不能当庭准许变更，因为在开庭之时，早已超过举证期限。

3.一审法院采信未经质证的证据材料作为定案证据，属于程序违法。

一审当庭提示被上诉人尚有实物证据没有提交，经法官提示后，被上诉人代理人才表示有实物证据需提交。

上诉人认为，被上诉人当庭已明确放弃进一步举证，就不应当再举证。

4.被上诉人伪造证据，蒙骗法庭。

一审判决书出现“ｈｔｔｐ:／／772010.ｂ2ｂ.ｑｔｈ58.ｃｎ／”的网址，上诉人不知该网址来源，该网名是“全天候贸易网”，经点入后，网页是伪造的。

首先，上诉人的网页是（××）之外，从未在其他网站注册网址，上述网址并非上诉人注册。

其次，该网页认证部分显示“未认领”，上诉人的网页显示“已认领”。

再次，该网页未设置购买件供浏览者下单购买，仅供浏览，但该网页上却显示售出几千件。

最后，该网页有明显Ｐ图痕迹。

综上，本案不能排除“被上诉人与原审被告恶意串通，通过伪造证据的方式，利用与当地法官熟悉的便利条件，状告外地企业。

”因此，请求依法查明事实，依法改判。

被上诉人宏联公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，裁判适当。

上诉人是专业的陶瓷生产企业，其销售侵权产品有被上诉人相应商标所保护的图案，被上诉人经公证取证，相应证据均可证明上诉人实施了侵权行为。

一审中，被上诉人提交的上诉人在网页上予以销售的行为其实是对被上诉人公证的补充，至二审时，一审认定的网站可以显示上诉人的相关侵权产品均在展示。

上诉人主张的事实理由不成立，请求维持原判。

原审被告群富超市在二审中未陈述意见。

一审法院认定事实，第10065565号“大嘴猴”商标的的注册人保罗弗兰克实业有限责任公司，该商标核定使用商品为第21类，包括：纸盘、家用托盘、杯、罐、水壶、碟、有柄大杯等；

商标有效期限为2014年1月14日至2024年1月13日。

2015年1月1日，保罗弗兰克实业有限责任公司将中华人民共和国境内包含涉案商标在内的相关商标权和著作权独占许可给宏联公司，授权宏联公司对中国境内涉嫌侵犯其知识产权的不法行为采取一切法律行动，并授权宏联公司可以将委托书中所列的代理权限转委托他人或律师行使，有效期自2015年1月1日至2030年2月28日。

宏联公司授权王希作为宏联公司大嘴猴（ＰａｕｌＦｒａｎｋ）品牌知识产权保护代理人，有权对其知识产权保护相关的维权行动进行授权并签署相关授权文件，授权对象包括但不限于律师事务所及律师、代理公司及个人。

2018年10月8日，王希代表宏联公司将相关权利委托给江苏崇宁律师事务所及张洁律师，期限自2018年1月1日至2021年12月31日止，并有转委托的权利。

之后江苏崇宁律师事务所授权委托湖南天地人律师事务所陈旭云、曾建龙律师担任本案代理人进行诉讼。

2018年2月26日，湖南省长沙市麓山公证处出具（2018）湘长麓证民字第1152号公证书。

该公证书记载：2018年2月1日，该处公证员黄某、工作人员李卓与申请人的委托代理人雷小龙、夏武一同来到位于湖南省等字样的超市，对上述超市外观进行了拍照之后，雷小龙以普通消费者的身份在该超市购买了商品，并通过手机微信的方式向超市工作人员支付了货款并取得电脑小票一张，夏武使用该处手机对超市现状、超市内悬挂的执照及微信支付页面进行了拍照。

庭审中，经确认封条完好后，一审法院对宏联公司当庭提交的湖南省长沙市麓山公证处公证封存的实物进行拆封。

封存实物为一个5寸手柄面杯，该面杯正前方印有多个大嘴猴图案，底部载有编号为“6923053600451”的商品条形码及“潮州市彼美陶瓷有限公司、地址：广东省潮州市枫溪区。

经比对，该大嘴猴图案与宏联公司所保护的第10065565号“大嘴猴”注册商标相比，除一些细微区别外，在图形、线条、五官比例等方面基本一致，构成近似商标。

此外，通过中国商品信息服务平台查询该条码显示“品牌名称：彼美陶瓷、发布厂家：潮州市彼美陶瓷有限公司、条码状态：该商品条码已在中国物品编码中心注册，编码信息已按规定通报”等信息。

一审法院另查明，1.群富超市为个体工商户；

经营者：王素琼；

经营场所：湖南省长沙市宁乡县灰汤镇汤泉社区宁南一街2号；

经营范围包括：果蔬、禽、蛋及水产品、散装食品、日用百货等。

注册日期：2017年9月8日。

2.彼美陶瓷公司为有限责任公司（自然人投资或控股）；

注册资本：30万元；

法定代表人：黄秋雄；

住所：广东省潮州市潮安县横二港1号；

经营范围包括：销售陶瓷制品、家具等。

成立日期：2014年3月27日。

3.通过访问彼美陶瓷公司的网站（××／），可以看到其产品信息展示中有“创意陶瓷面杯”，点进该商品信息，其显示有多款面杯图案，其中一款便是上述涉案大嘴猴面杯。

4.2018年1月31日湖南天地人律师事务所在《潇湘晨报》第6098期“采智信息港”栏发出侵权警告，声明未经权利人许可，任何个人与单位不得经营性从事生产、销售标有大嘴猴标识的商品，否则，将依法追究其法律责任。

一审法院认为，本案系侵害商标权纠纷，宏联公司系香港特别行政区注册成立的有限公司，依法可以参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定。

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条规定，知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律。

本案系知识产权侵权纠纷，宏联公司选择适用中华人民共和国法律来处理本案所涉纠纷，彼美公司对此未提出异议，故中华人民共和国法律应作为处理本案争议的准据法。

根据宏联公司提交的第10065565号大嘴猴商标注册证可以证明保罗弗兰克实业有限责任公司为该商标的注册商标专用权人，该商标处于有效期内，宏联公司获得该商标在中国境内的独占使用许可权，且经该公司授权可以针对侵害涉案商标权的行为提起民事诉讼，因此，宏联公司有权以自己的名义对他人在中国境内侵犯涉案商标权的行为提起诉讼。

关于被控侵权商品上印制的大嘴猴图形是否侵犯了涉案权利商标的注册商标专用权。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）（二）（三）项的规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。

本案中，被控侵权商品为5寸面杯，与原告所保护第10065565号“大嘴猴”注册商标核定使用的“杯、有柄大杯”相同或类似；

被控侵权商标为“大嘴猴”标识，经比对，该大嘴猴图案与宏联公司所保护的第10065565号“大嘴猴”注册商标相比，除一些细微区别外，在图形、线条、五官比例等方面基本一致，构成近似商标。

故，生产被控侵权商品的行为违反《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项之规定，而销售被控侵权商品的行为违反第五十七条第（三）项之规定，均构成对宏联公司独占许可的第10065565号“大嘴猴”注册商标专用权的侵犯，应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

关于彼美陶瓷公司是否应该承担本案责任。

其一、本院已对本案权利商标的授权情况进行审查，宏联公司及其律师的授权手续齐全，合法有效，考虑当前经济形势下知识产权维权大局，凡经权利人明确授权代为提起诉讼的律师，均可以权利人的名义提起诉讼，并考虑当事人维权的实际，不苛求权利人在起诉书上签章，本案诉状上虽无宏联公司及法定代表人的签章，但宏联公司代理律师有权以宏联公司的名义提起诉讼。

其二，本案宏联公司诉状第一项诉讼请求“彼美陶瓷公司立即生产、销售侵犯第10065565号注册商标专用权商品的行为”中遗漏“停止”二字，庭审中宏联公司代理人当庭予以了补正，并非对诉讼请求的变更，亦是宏联公司正确行使诉讼权利。

其三，根据中国商品信息服务平台查询涉案商品条码显示的信息可知，彼美陶瓷公司系涉案商品的生产厂商；

根据彼美陶瓷公司网站截图可知，彼美陶瓷公司系涉案商品的销售商，在彼美陶瓷公司未提交任何证据证明该条形码系他人伪造及其所销售的涉案商品具有合法来源的情况下，该院认定其为真实的生产商及销售商。

综上，对于彼美陶瓷公司的抗辩理由，该院不予采信。

彼美陶瓷公司生产、销售被控侵权商品的行为构成对原告独占许可的第10065565号“大嘴猴”注册商标专用权的侵犯，应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

关于群富超市是否应该承担本案责任。

本案中，群富超市未提交任何证据证明其销售的被控侵权商品具有合法来源，其销售涉案商品的行为构成对宏联公司独占许可的第10065565号“大嘴猴”注册商标专用权的侵犯，应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

鉴于本案宏联公司未对其主张赔偿责任，故一审法院对其赔偿损失的民事责任不再进行认定。

关于赔偿数额的认定。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

”基于宏联公司的实际损失和被告的侵权获利均难以确定，该院依法对本案实行定额赔偿。

该院主要考虑到：1.涉案商标的知名度；

2.侵权行为的性质、持续时间、生产经营规模、地理位置等；

3.为制止侵权行为支出的合理维权费用等因素；

酌情确定赔偿数额为100000元（已包含合理费用）。

对超出部分该院不予支持。

据此，依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（二）（三）项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决如下：一、群富超市（经营者：王素琼）立即停止销售侵犯宏联公司第10065565号“大嘴猴”注册商标专用权的商品；

二、彼美陶瓷公司起立即停止生产、销售侵犯宏联公司第10065565号“大嘴猴”注册商标专用权的商品；

三、彼美陶瓷公司于本判决生效之日起十日内赔偿宏联公司经济损失100000元（包含合理维权开支）。

如果彼美陶瓷公司未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费2300元，由彼美陶瓷公司负担。

二审中，上诉人向本院提交了其在阿里巴巴注册的网页打印件，以证明被上诉人在一审提交的网页打印件系虚假证据。

本院组织进行了质证，被上诉人对该证据的真实性、合法性、关联性予以认可，但认为该证据达不到上诉人的证明目的。

本院认为，该证据系上诉人在阿里巴巴的注册网页信息，不足以证明被上诉人在一审提交的“http://772010.b2b.qth58.cn”网站信息系虚假证据，且经当庭查验，该网站仍然可以正常访问，故本院对该证据不予采信。

另查明，上诉人彼美陶瓷公司的住所地为“广东省潮州市枫溪区高厦村洋底片洋底路南一横二巷1号”，一审法院认定该公司住所地为“广东省潮州市潮安县横二港1号”系认定事实错误，本院予以纠正。

本院二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为，本案的争议焦点为：一、一审判决认定的侵权事实是否成立；

二、一审法院的审理程序是否违法；

三、一审判决采信的证据是否符合法律规定。

关于焦点一。

本院经二审询问，上诉人彼美陶瓷公司与被上诉人宏联公司均对一审判决认定的事实无异议。

一审判决认定经公证购买被控侵权商品的事实，并当庭查验、比对了被控侵权商品，该商品信息和相关证据可认定上诉人彼美陶瓷公司生产、销售涉案商品。

本院认为，原审被告群富超市虽未应诉，但在无相反证据否认上述事实的情况下，一审法院据此认定涉案产品系上诉人生产、销售并无不当，故上诉人彼美陶瓷公司的该上诉理由不成立，本院不予支持。

关于焦点二。

本院认为，被上诉人宏联公司在起诉状中遗漏“停止”二字，经释明后，宏联公司对文字进行补正，系正常修改诉状中的文字和语句瑕疵，不属于对诉讼请求的根本变更。

即使属于变更诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条规定，变更诉讼请求亦可在法庭辩论终结前提出。

故一审法院的审理程序并未违反法律规定，上诉人彼美陶瓷公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于焦点三。

本院在二审中组织当事人对网址为“http://772010.b2b.qth58.cn/”的网站进行当庭查验，该网站有涉案产品及上诉人企业的信息，还包括所展示商品的价格。

上诉人彼美公司否认该网址为其享有，认为该网址图片有剪切修改，但未提供相反证据证明其主张，亦未对该网址出现其公司信息和商品信息作出合理解释，故本院对上诉人提出被上诉人提交的该网站信息系虚假证据的上诉理由不予支持。

上诉人提出被上诉人宏联公司与原审被告群富超市恶意串通、伪造证据，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人彼美陶瓷公司的上诉理由均不成立，应予驳回；

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。

本案二审受理费2300元，由上诉人潮州市彼美陶瓷有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　　杨文滔审判员　　何　鑫审判员　　谢　晋二〇二〇年五月十八日法官助理马光祥书记员龙国梅附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。