山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终3230号 上诉人（原审被告）：青州市一路发超市，经营场所山东省潍坊市青州市胶王路与工业路交叉路口西北角。

经营者：李金伟，男，1984年2月6日出生，汉族，住山东省青州市。

委托诉讼代理人：于世民，山东舜达律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：康成投资（中国）有限公司，住所地上海市共和新路**。

法定代表人：黄明端，董事长。

委托诉讼代理人：王亿辉，山东舜天律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王之香，山东舜天律师事务所律师。

上诉人青州市一路发超市（以下简称一路发超市）因与被上诉人康成投资（中国）有限公司（以下简称康成公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院(2019)鲁07民初1070号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

一路发超市上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费由康成公司承担。

事实和理由：一路发超市没有侵犯被上诉人注册商标专用权的行为。

1.一路发超市使用第4072235号、第5091186号商标是经过康成公司的全资子公司济南历下大润发商贸有限公司授权的。

2.一路发超市的设立是由山东与时商贸有限公司与济南历下大润发商贸有限公司共同同意设立的。

设立目的是为了税收及经营方便，一路发超市没有自主权，一切行为都是由山东与时商贸有限公司与济南历下大润发商贸有限公司决定。

3.标有第4072235号、第5091186号商标的广告牌等都是由济南历下大润发商贸有限公司审核确定的，广告牌的设计都是经过了济南历下大润发商贸有限公司同意才安装使用的。

4.济南历下大润发商贸有限公司为了拓展业务在华北地区发展了大量的大润发飞牛便利店。

大润发飞牛便利店是康成公司与上海飞牛集达电子商务有限公司合作的产品，双方共同拓展市场。

山东与时商贸有限公司作为该产品的合作者，在支付一定费用后允许合作开设便利店。

5.康成公司起诉一路发超市系恶意诉讼。

一路发超市在诉讼过程中得知，康成公司在青州市有一个子公司，由于经营不好，才提起本案诉讼。

康成公司未答辩。

康成公司向一审法院起诉，请求判令一路发超市：1.停止侵犯康成公司注册商标专用权的行为；

2.赔偿康成公司经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计人民币20万元；

3.承担本案诉讼费、公证费、保全费。

一审法院认定事实如下：2007年4月28日，上海大润发有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册第4072235号“”商标，该商标有效期自2007年4月28日至2017年4月27日，核定使用服务项目为第35类：广告、广告空间出租、货物展出、邮购订单形式的广告、商业管理辅助、推销（替他人）、替他人作中介（替其它企事业购买商品或服务）、进出口代理、开具发票、会计（截止）。

经核准，2011年4月13日，该注册商标转让给大润发控股有限公司，2013年11月27日，该注册商标转让给康成公司。

经续展，该商标注册有效期至2027年4月27日。

2009年12月28日，上海大润发有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册第5091186号“大润发”商标，该商标有效期自2009年12月28日至2019年12月27日，核定使用服务项目为第35类：货物展出、商业橱窗布置、广告宣传版本的出版、广告空间出租、商业管理咨询、商业调查、进出口代理、推销（替他人）、组织商业或广告展览、自动售货机出租（截止）。

经核准，2011年4月13日，该注册商标转让给大润发控股有限公司，2013年11月27日，该注册商标转让给康成公司。

经续展，该商标注册有效期至2029年12月27日。

2016年1月18日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出了商评字【2016】第0000004124号关于第12111501号“大星发DXF”商标无效宣告请求裁定书，在该裁定书中，国家工商行政管理总局商标评审委员会认定康成公司使用在第35类推销（替他人）服务上的第5091186号“大润发”商标为驰名商标。

康成公司为证明一路发超市存在侵权行为，提供了拍摄于2019年9月17日的照片和便利袋、购买的商品及发票等证据，一路发超市认可照片中显示的店铺系其经营的店铺，便利袋及相关商品系其销售。

照片显示的店铺所在楼寓上方招牌标有“飞牛便利”“大润发e路发合作伙伴”字样，入口上方招牌标有“”“大润发ｅ特发”“飞牛便利”“海天丽景店”等字样和图案，入口玻璃上标注有“飞牛便利大润发ｅ路发海天丽景店欢迎您”字样的标语，入口前侧宣栏标有“大润发飞牛便利商品促销宣传栏”字样，所购便利袋上标注有“大润发ｅ路发合作伙伴”“飞牛便利”“地址;地址：青州益五府路与凤凰山路交汇处西北角&rdquodquo;电话：186××××2388”等字样。

购物发票显示，开票日期为2019年9月17日，销售方为一路发超市，地址、电话为山东省潍坊市××路××路交叉口西0536-6022888，所购物品为豆干和办公用品等，金额为51.25元。

经庭审比对，康成公司认为，一路发超市在其店铺所在楼寓上方的宣传招牌、店铺入口上方宣传招牌以及促销宣传栏和购物袋中使用的“大润发”字样，在店铺入口上方宣传招牌的左上方使用的“”标识，分别与涉案第5091186号“大润发”、第4072235号“”注册商标相同，且一路发超市提供的服务类别与上述两个注册商标核定服务项目为相同服务。

一路发超市认为其使用的“大润发”字样与涉案商标的字体不一样，构成近似。

康成公司主张其为本案诉讼，支付律师费30000元，差旅费2000元。

另查明，一路发超市成立于2018年7月24日，类型为个体工商户，经营范围为预包装食品、散装食品、乳制品（含婴幼儿配方乳粉）、生鲜肉、蔬菜、水果、干果、食用农产品、日用百货、服装鞋帽、家用电器、针纺织品、玩具、办公用品、文体用品、洗涤化妆品、卷烟、雪茄烟零售，餐饮服务，水产、保健食品、生牛羊肉、图书销售，停车服务，资金数额50万元。

一审法院认为，经国家工商行政管理总局商标局核准，康成公司依法取得第4072235号“”、第5091186号“大润发”注册商标专用权，现上述注册商标均处于有效期内，康成公司享有的商标专用权应受法律保护。

关于一路发超市是否侵害了涉案注册商标专用权的问题。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，一路发超市从事的商品零售服务与涉案商标核定服务项目相同。

经比对，一路发超市在其店铺宣传招牌、购物袋上突出使用的“大润发”标识与第5091186号“大润发”注册商标基本相同，在店铺宣传招牌上使用的“”标识与第4072235号“”注册商标相同，且康成公司的“大润发”商标曾被认定为驰名商标，具有较高的知名度，一路发超市的行为构成在相同服务上使用了相同商标，构成对康成公司涉案注册商标专用权的侵害。

故康成公司要求一路发超市停止侵权、赔偿损失的理由成立，一审法院予以支持。

关于赔偿数额如何确定问题。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

本案中，康成公司主张为本案诉讼支付律师费、差旅费，考虑到康成公司确已实际委托律师出庭参加诉讼，一审法院将综合考虑上述费用支出的合理性和必要性，酌情予以支持。

鉴于康成公司未能提交有效证据证明其因一路发超市侵权所受到的损失或一路发超市因侵权所获得的利益，故一审法院综合考虑涉案注册商标的商标价值、一路发超市的过错程度、侵权行为的性质、后果、持续时间、销售规模、康成公司为制止侵权所支付的合理开支等因素，依法酌情确定一路发超市赔偿康成公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理支出共计60000元。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、一路发超市立即停止侵犯康成公司第4072235号“”、第5091186号“大润发”注册商标专用权的行为；

二、一路发超市于判决生效之日起十日内赔偿康成公司经济损失及合理开支共计60000元；

三、驳回康成公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4300元，由康成公司负担860元，由一路发超市负担3440元。

本案二审期间，当事人均未提交新的证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议的焦点问题是：一路发超市是否构成商标侵权。

本院认为，一路发超市在与涉案商标相同的服务上使用了与涉案商标相同的标识，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项的规定，一路发超市的行为侵害了康成公司的涉案商标专用权。

一路发超市虽主张其使用涉案商标经过了合法授权，并在一审中提供了送货单、微信对话、合作拓展便利店协议、合作合同等证据，但其提供的上述证据均为复印件或打印件，康成公司对证据真实性不予认可，且上述证据体现不出与康成公司或涉案商标的关系。

虽然济南历下大润发商贸有限公司是康成公司的全资子公司，但一路发超市并未提供证据证明该公司享有涉案商标权并有将该商标授权他人使用的权利。

一路发超市二审又未提交新的证据，故一路发超市现有证据不能形成完整的证据链，证明其使用涉案商标获得了合法授权，故其不侵权主张缺乏证据支持，本院不予采信。

综上所述，一路发超市上诉理由不能成立，依法应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1300元，由青州市一路发超市负担。

本判决为终审判决。