中华人民共和国 浙江省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙民终400号 上诉人（原审被告）：杭州杭派精品服装市场分场张品有服饰行，经营地址中华人民共和国浙江省杭州杭派精品服装市场分场B328号。

经营者：张品有，男，1972年6月12日出生，汉族，住中华人民共和国浙江省兰溪市。

上诉人（原审被告）：杭州杭派清江服饰市场有限公司，住所地中华人民共和国浙江省杭州市上城区清江路96号。

法定代表人：吴文宏，董事长。

委托诉讼代理人：陈建强，浙江东鹰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：康恩泰有限公司（CONSITEXS.A.），住所地瑞士联邦世达比奥6855，利奥南特路13号（VIALIGORNETTO13，6855STABIO，SWITZERLAND）。

代表人：保罗·奥兰迪（PaoloOrlandi）。

委托诉讼代理人：王格格，北京罗杰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄天生，北京罗杰（广州）律师事务所律师。

上诉人杭州杭派精品服装市场分场张品有服饰行（以下简称张品有服饰行）、杭州杭派清江服饰市场有限公司（以下简称清江公司）因与被上诉人康恩泰有限公司（CONSITEXS.A.，以下简称康恩泰公司）侵害商标权纠纷一案，不服中华人民共和国浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民初2549号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年4月23日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

张品有服饰行上诉请求：撤销一审判决，改判驳回康恩泰公司的一审全部诉讼请求，并由康恩泰公司承担本案的全部诉讼费用。

事实和理由：1.其销售的被诉侵权商品系皮带，与涉案第222388号注册商标核定使用的商品不属于相同或类似商品，不构成重复侵权。

2.被诉侵权标识与涉案商标相比存在诸多差异，不属于相同或类似标识。

3.张品有服饰行不知晓涉案商标，主观上不存在侵权故意。

故张品有服饰行的被诉行为不侵害康恩泰公司的涉案商标专用权。

4.被诉侵权商品单价较低，张品有服饰行获利微薄，一审判决确定的赔偿数额过高。

张品有服饰行在二审中认可两被诉侵权标识与涉案商标构成近似，对上诉第二点上诉理由不再主张。

清江公司上诉请求：撤销一审判决第二项中判令清江公司对张品有服饰行赔偿款承担连带责任的部分，依法改判，并由康恩泰公司承担本案的二审诉讼费用。

事实和理由：1.一审判决认定事实不清。

清江公司与市场中的商户签订的《市场管理公约》、《营业用房租赁合同》中均约定不得销售假冒伪劣商品，且清江公司一直对商标侵权案例进行常态性的宣传，经常邀请工商部门帮助查处销售假冒伪劣商品的商户。

在收到本案康恩泰公司发来的律师函后，立即启动了告诫义务。

故清江公司已尽到了管理者的责任和义务，不应承担侵权责任。

2.一审判决认定清江公司为侵权人提供便利条件，构成帮助侵权，并承担连带责任，系适用法律错误。

3.康恩泰公司并未就本案的侵权行为及时报工商部门查处，而是通过两次购买被诉侵权商品，以直接起诉的形式要求高额赔偿，该维权方式不应被鼓励和支持。

针对张品有服饰行的上诉请求，康恩泰公司辩称，1.被诉侵权商品与涉案商标核定使用的商品属于类似商品。

2.被诉侵权标识与涉案商标构成近似。

3.张品有服饰行存在持续侵权行为。

故张品有服饰行的被诉侵权行为侵害了康恩泰公司的涉案商标专用权，应当承担侵权责任。

请求驳回张品有服饰行的上诉请求。

清江公司对张品有服饰行的上诉请求无异议。

针对清江公司的上诉请求，康恩泰公司辩称，清江公司未尽到市场管理者的管理义务，一审法院认定清江公司对张品有服饰行重复侵权导致的损害扩大部分承担相应的连带责任正确，确定的赔偿数额合理。

康恩泰公司对本案的起诉系正当维权，关于赔偿数额的诉讼请求有事实和法律依据，并未过高。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回清江公司的上诉请求，维持原判。

张品有服饰行对清江公司的上诉请求无异议。

康恩泰公司向一审法院起诉，请求判令张品有服饰行、清江公司：1.停止侵犯康恩泰公司注册商标专用权的行为；

2.连带赔偿康恩泰公司经济损失及合理支出共计人民币（下同）200000元；

3.承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：康恩泰公司经原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，分别注册了第222388号“”商标、第5920215号“ErmenegildoZegna”商标，核定使用商品均为第25类。

其中第222388号“”注册商标使用范围包括服装；

帽子；

鞋。

经续展，注册有效期自2015年3月15日至2025年3月14日。

第5920215号“ErmenegildoZegna”注册商标核定使用范围包括服装、外套大衣、裤子、鞋（脚上的穿着物）、帽子（头戴）、皮带（服饰用）等。

经续展，注册有效期自2010年2月21日至2020年2月20日。

2017年8月1日，在公证人员的见证下，申请人北京永凯兄弟知识产权代理有限公司的委托代理人孟镇来到位于中华人民共和国浙江省杭州市江干区店铺（店名旺角）购买了一条皮带，支付240元，并从该店铺当场取得名片一张。

购买行为结束后，公证人员某所购实物带回公证处，对所购实物、取得的名片进行拍照、封装。

中华人民共和国浙江省杭州市钱塘公证处对上述过程出具了（2017）浙杭钱证内字第14301号公证书。

2017年9月5日，北京罗杰律师事务所受康恩泰公司委托，向清江公司寄送律师函，向其明确告知涉案市场内232、B328、B301、223-2、127-1号店铺存在售假行为，并要求其在收到律师函后立即采取有效措施制止市场内商户的售假行为。

邮件全程跟踪查询单显示该律师函已于2007年9月7日妥投。

2018年2月1日，在公证人员的见证下，申请人北京永凯兄弟知识产权代理有限公司的委托代理人孟镇再次来到位于中华人民共和国浙江省杭州市江干区店铺（店名旺角）购买了一条皮带，支付130元。

购买行为结束后，公证人员某所购实物带回公证处，对所购实物进行拍照、封装。

中华人民共和国浙江省杭州市西湖公证处对上述过程出具了（2018）浙杭西证民字第1237号公证书。

2016年6月29日，杭州杭派精品服装市场分场为甲方（出租方），张品有服饰行的经营者张品有为乙方（承租方）签订《杭州杭派精品服装市场分场营业租赁合同》一份，合同显示涉案B328号店铺建筑面积为29.5平方米。

合同约定，甲方为乙方提供相应服务并收取服务费，如销售假冒伪劣商品，则由乙方承担违约责任，甲方有权收回营业房。

同日，双方另签署《市场管理公约》一份，约定服务公约、管理制度、责任书等内容，其中明确提及经营者不准销售假冒伪劣商品。

2017年9月10日，张品有签收了由清江公司向B328号店铺发送的告诫函，该函内容如下：“我公司收到北京罗杰律师事务所的律师函。

该函称对你户涉嫌售假行为已经进行了证据保全公证；

指明你户有销售假冒商品的行为。

为此本公司严肃告诫你户：必须立即停止任何售假行为，否则后果自负。

” 一审庭审中，张品有服饰行确认其系涉案店铺的经营者。

一审当庭拆封公证实物，（2017）浙杭钱证内字第14301号公证书所附实物为皮带一根，该皮带扣上标有“ErnenegildoZegna”标识。

经一审庭审比对，康恩泰公司主张上述“ErnenegildoZegna”标识与第222388号“”注册商标构成近似，“ErnenegildoZegna”标识与第5920215号“ErmenegildoZegna”注册商标相同。

张品有服饰行认为被诉侵权标识与涉案注册商标既不相同也不近似，不构成商标侵权。

（2018）浙杭西证民字第1237号公证书项下封存实物为皮带一根，皮带扣整体上显现“【Z】”形，其中Z形金属扣的中间标有“ErmenegildoZegna”标识。

经一审庭审比对，康恩泰公司主张该标识与第5920215号“ErmenegildoZegna”注册商标相同。

张品有服饰行对比对无异议。

清江公司当庭放弃发表比对意见。

一审法院另查明，2017年8月31日，中华人民共和国浙江省杭州市钱塘公证处开具了金额为1200元的发票一张。

2018年2月28日，中华人民共和国浙江省杭州市西湖公证处开具了金额为2000元的发票一张。

2018年6月6日，北京罗杰律师事务所开具了金额为30000元的发票一张。

张品有服饰行成立于2013年3月20日，系个体工商户，经营范围：批发及零售：服装、日用百货。

清江公司成立于2003年9月8日，注册资本2000万元，经营范围：服务：市场的开发、建设、经营。

服务：物业管理、停车服务（限下属分支机构经营）。

一审法院认为：本案系商标权侵权纠纷，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十九条规定：“在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。

本编没有规定的，适用本法其他有关规定。

”该法第二十八条规定：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。

”本案中，张品有服饰行与清江公司的住所地及被诉侵权行为地均在中华人民共和国浙江省杭州市，故该院对本案具有管辖权。

从本案的法律适用来看，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条的规定，知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。

本案中，康恩泰公司在中华人民共和国提起侵权诉讼，且本案当事人均引用中华人民共和国法律，故本案应适用中华人民共和国法律。

《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条规定：“除本解释另行规定外，商标法修改决定施行后人民法院受理的商标民事案件，涉及该决定施行前发生的行为的，适用修改前商标法的规定；

涉及该决定施行前发生，持续到该决定施行后的行为的，适用修改后商标法的规定。

”本案受理时间、被诉侵权行为时间均为现行《中华人民共和国商标法》修改决定施行之前，故应适用《中华人民共和国商标法（2013年修正）》的规定。

该院认为，康恩泰公司系本案所涉第222388号“”、第5920215号“ErmenegildoZegna”注册商标专用权人，上述商标尚属保护期限内，法律状态稳定，其商标专用权应受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法（2013年修正）》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的……”本案中，张品有服饰行第一次销售的皮带上标有“ErnenegildoZegna”标识，康恩泰公司主张上述标识与第222388号注册商标构成近似侵权，与第5920215号注册商标构成相同侵权。

张品有服饰行第二次销售的皮带上标有“ErmenegildoZegna”标识，康恩泰公司主张该标识与第5920215号注册商标构成相同侵权。

对此，该院认为，首先，被诉侵权商品皮带与涉案第222388号注册商标核定使用的商品服装、鞋、帽均用于装饰，功能、用途相关，故属于类似商品，与涉案5920215号注册商标核定使用的商品为相同商品。

其次，张品有服饰行第一次销售的皮带上的被诉侵权标识“ErnenegildoZegna”与第5920215号注册商标相比，虽然两个标识第三个字母不同，被诉侵权标识为“n”，涉案注册商标为“m”，然两个字母形状接近，以相关公众的一般注意力标准，该差异在长串英文字符串中难以被注意到，故两个标识视觉上基本无差别，该院认为两者系相同商标。

再次，“ErnenegildoZegna”与第222388号注册商标相比，两者图形部分相同，主要区别在于两个被诉英文单词为横向排列，涉案商标两个英文单词为竖向排列，然两者字母构成、排列顺序、读音相同，故该院认为被诉侵权皮带上使用的“ErnenegildoZegna”标识与第222388号“”构成商标近似。

最后，对于张品有服饰行第二次销售的皮带上的被诉侵权标识“ErmenegildoZegna”标识，康恩泰公司主张该标识与第5920215号注册商标相同，张品有服饰行对此亦无异议，该院经审查，予以确认。

综上，张品有服饰行未经康恩泰公司许可，销售与涉案注册商标相同及相似标识的商品之行为，构成对康恩泰公司注册商标专用权的侵犯。

张品有服饰行、清江公司关于第一次销售皮带标识与涉案第222388号注册商标和第5920215号注册商标不相同也不近似，不构成商标侵权的抗辩，该院不予采信。

康恩泰公司要求张品有服饰行停止侵权、赔偿损失及合理费用的诉讼请求，于法有据，该院予以支持。

《中华人民共和国侵权责任法》第九条第一款规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。

”《中华人民共和国商标法（2013年修正）》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的。

”《中华人民共和国商标法实施条例》第七十五条规定：“为侵犯他人商标专用权提供仓储、运输、邮寄、印制、隐匿、经营场所、网络商品交易平台等，属于商标法第五十七条第六项规定的提供便利条件。

”本案中，清江公司作为涉案市场的开办者和管理者，应当承担特定的市场管理、引导、督促的责任和义务，其不仅有权利而且有义务对涉案市场进行管理，及时对商户出售商品的种类、质量等进行监督，特别是应制止、杜绝制假售假现象。

但是，因清江公司管理对象众多，且各商户可能实施侵权行为的时间、地点不确定，故不能苛求市场管理者对每位商户的具体销售行为均给予实时监控。

在康恩泰公司未能举证证明清江公司对张品有服饰行的初次售假行为明知或应知的情况下，不能因为商户存在售假行为即以市场管理者未尽到一定的注意义务为由要求市场管理者对此承担过重责任，故对于张品有服饰行的第一次侵权行为，清江公司不应承担侵权责任。

康恩泰公司于2017年8月1日在涉案市场B328号等店铺公证购买到侵权产品后，已向清江公司发送律师函，明确告知市场内包括张品有服饰行在内的众多商铺销售侵权商品，并要求予以制止。

2018年2月1日，康恩泰公司又在张品有服饰行购买到侵权商品。

该院认为，清江公司应当知晓上述店铺存在侵权行为的事实并能够预见侵权行为所产生的相应后果，理应加强监管。

但清江公司并未及时采取合理有效的措施，导致张品有服饰行侵权行为重复发生，故清江公司对第二次侵权行为的发生存在一定过错，符合《中华人民共和国商标法》第五十七条第（六）项关于“故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件、帮助他人实施侵犯商标专用权行为的”规定，应对张品有服饰行第二次商标侵权行为承担连带责任。

虽清江公司提供的证据表明，其与商户签订的《市场管理公约》中要求商户合法经营，不得销售假冒伪劣商品，并向张品有服饰行发送了告诫函，但上述措施并未有效制止市场内售假行为的出现，故清江公司关于其已尽到管理、监督责任的抗辩，依据不足，该院不予采信。

综上，康恩泰公司要求清江公司停止侵权的诉讼请求，与法有据，该院予以支持。

对康恩泰公司要求清江公司与张品有服饰行连带承担赔偿责任的诉讼请求，康恩泰公司仅应对张品有服饰行商行重复侵权导致的损害扩大部分承担相应的连带责任，对超出部分，该院不予支持。

关于赔偿数额的问题，《中华人民共和国商标法（2013年修正）》第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”基于康恩泰公司并未举证证明侵权行为造成的实际损失或侵权获利情况，且张品有服饰行因重复侵权所得利益均难以确定，该院综合考虑涉案注册商标的知名度、涉案市场的规模、侵权情节及主观过错程度、侵权所造成的影响、康恩泰公司为制止侵权所支付的合理费用等因素，酌情确定。

其中，该院注意到如下事实：1.张品有服饰行存在重复侵权行为，但销售规模较小；

2.清江公司系帮助侵权，应对张品有服饰行重复侵权导致的损害扩大部分承担相应的连带责任；

3.康恩泰公司为调查、取证和制止侵权支出了相应费用，在合理范围内可予以支持。

一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第九条第一款，《中华人民共和国商标法（2013修正）》第五十七条、第六十三条第三款，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十五条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条、第六十四条第一款、第二百五十九条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条，《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条之规定，于2019年12月30日判决：一、张品有服饰行、清江公司于判决生效之日起立即停止侵犯康恩泰公司享有的第222388号“”、第5920215号“ErmenegildoZegna”注册商标专用权的行为；

二、张品有服饰行于判决生效之日起十日内赔偿康恩泰公司经济损失及因本案诉讼支出的合理费用共计45000元，清江公司对上述赔偿款中的25000元承担连带赔偿责任。

三、驳回康恩泰公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4300元，由康恩泰公司负担1666元，张品有服饰行负担1634元，清江公司负担1000元。

二审期间，各方当事人均无新证据向本院提交。

本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。

根据张品有服饰行、清江公司的上诉理由和请求及康恩泰公司的答辩意见，本院认为，本案二审的争议焦点在于：张品有服饰行、清江公司的被诉侵权行为是否侵害了康恩泰公司的涉案商标专用权及其应承担的民事责任。

首先，关于张品有服饰行的被诉侵权行为是否侵害了康恩泰公司的涉案商标专用权。

张品有服饰行的被诉侵权行为系销售分别使用“ErnenegildoZegna”和“ErmenegildoZegna”标识的皮带。

张品有服饰行对上述两被诉侵权标识与涉案商标分别构成近似及相同并无异议，但认为其所售皮带与康恩泰公司第222388号“”商标核定使用的商品不属于相同或类似商品，前者为饰品，后者为服装、鞋、帽等，据此主张其被诉行为不构成商标侵权。

对此，本院认为，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。

本案中，被诉侵权商品皮带与服装、鞋、帽同属于第25类商品，两者均具有装饰与保护身体的功能，消费对象基本相同，皮带亦常与服装在商店中搭配销售，因此从相关公众的一般认识来看，被诉侵权商品皮带与涉案商标核定使用的商品在商品功能、用途相同，消费对象、销售渠道等方面均基本一致，属于类似商品。

张品有服饰行未经许可，销售使用了与涉案商标构成相同或近似标识的皮带，容易引起相关公众的混淆和误认，侵害了康恩泰公司的涉案商标专用权，理应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

张品有服饰行就此提出的上诉理由不能成立。

其次，关于清江公司的被诉侵权行为是否构成帮助侵权。

清江公司上诉主张其已经尽到管理者的责任与义务，对张品有服饰行第二次销售被诉侵权商品的行为不应承担连带责任。

对此，本院认为，清江公司作为涉案市场的开办者和管理者虽在一般情况下对商户销售的商品不具有事先审查知识产权合法性的义务，但应根据自身服务内容、管理能力等合理地履行知识产权管理义务或采取防范措施防止侵权行为的发生。

本案中，清江公司已收到康恩泰公司的律师函，康恩泰公司在函中明确告知了销售被诉侵权商品的张品有服饰行的具体信息，在涉案商标知名度较高，被诉侵权标识与涉案商标高度相似的情况下，清江公司能够判断张品有服饰行销售被诉侵权商品侵害了康恩泰公司的涉案商标专用权。

在此情况下，清江公司应及时采取必要措施阻止侵权行为的继续和侵害后果的扩大。

但清江公司在收到康恩泰公司的律师函之后，仅向张品有服饰行发送告诫函，并未依据其与张品有之间签订的《杭州杭派精品服装市场分场营业房租赁合同》及《市场管理公约》采取收取违约金、收回商铺等有效措施，导致了张品有服饰行第二次侵权行为的发生，主观上具有过错，客观上为侵权行为提供了便利条件，因此清江公司的上述行为构成帮助侵权行为，应当承担停止侵权以及对损害的扩大部分与张品有服饰行承担连带赔偿责任。

最后，康恩泰公司未提交证据证明其因被侵权所受到的损失或者张品有服饰行因侵权所获得的利益或可以参照的商标许可使用费，本案适用法定赔偿。

一审法院综合考虑涉案商标的知名度、张品有服饰行和清江公司的侵权情节及主观过错程度、康恩泰公司为制止侵权所支付的合理费用等因素，确定张品有服饰行赔偿45000元、清江公司对其中的25000元承担连带赔偿责任并无不当。

综上，张品有服饰行、清江公司的上诉理由和请求均不能成立，依法应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费925元，由杭州杭派精品服装市场分场张品有服饰行承担595元，杭州杭派清江服饰市场有限公司承担330元。

本判决为终审判决。