广东省深圳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤03刑终427号原公诉机关广东省深圳市宝安区人民检察院。

上诉人（原审被告人）陈东涛，男，1989年11月13日出生，汉族，中专文化，户籍地广东省揭阳市普宁市。

因涉嫌假冒注册商标罪，于2019年3月27日被羁押，次日被深圳市公安局宝安分局刑事拘留，于2019年4月26日被逮捕。

现羁押于深圳市宝安区看守所。

委托辩护人朱单防，广东宝城律师事务所律师。

深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人陈东涛犯假冒注册商标罪一案，于2019年10月10日作出(2019)粤0306刑初2818号刑事判决。

宣判后，原审被告人陈东涛不服，向本院提出上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审讯上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。

原审法院查明：王某2、何某2（已起诉）分别于2014年、2018年3月份入职宝安区福海街道塘尾社区泰丰工业园晶宏发电子有限公司，该公司老板和实际经营者为原审被告人陈东涛。

2018年10月17日，公安机关接举报称该公司有假冒注册商标的行为，民警随即赶赴该公司，当场查获涉案手机屏幕总成若干。

经查，陈东涛、何某2、王某2等公司主要管理人员大量采购报废的华为及荣耀手机屏幕总成以及假冒的华为和荣耀手机屏幕盖板、排线等配件，雇佣多名员工将这些报废的配件加工翻新成新的华为及荣耀手机屏幕总成，每天通过物流快递向外地发货。

公安机关在案发现场查获的假冒注册商标的华为及荣耀手机的屏幕总成经宝安区价格认证中心认定，合计金额312720元人民币。

2018年11月2日11时，民警将何某2、王某2传唤至派出所；

2019年3月27日，原审被告人陈东涛到公安机关投案自首。

认定上述事实，查获的涉案假冒注册商标商品、扣押清单、何某2的微信聊天记录截图、何某2接待客户监控画面截图、华为公司出具的未授权证明、鉴定报告、价格证明、抓获经过、证人向某、杨某1、杨某2、王某1、段某、陈某的证言、被害人何某1的陈述、原审被告人陈东涛、同案被告人何某2、同案被告人王某2的供述与辩解、鉴定意见、现场勘查笔录及照片等证据证实，原审法院予以确认。

原审法院认为，原审被告人陈东涛无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

原审被告人陈东涛经营的晶宏发公司的供应商帝晶公司相关人员证实，销售给晶宏发公司的报废品都不带任何标识。

购买这些废品后原审被告人陈东涛等再翻新加工成新的华为及荣耀手机屏幕总成予以出售，采购的即使是报废品，但经处理后按新货销售，该部分也应认定为假冒注册商标的犯罪数额。

原审被告人陈东涛及辩护人认为应当剔除的意见不予采纳。

原审被告人陈东涛自动投案，归案后即如实供述了自己的犯罪事实，当庭虽认为报废品不属于假冒，但并没有否认该部分物品是从其公司查获的，属于认识错误，综合全案应为基本如实供述自己的罪行，可以认定为自首，依法可以减轻处罚。

无证据证明原审被告人陈东涛等人的犯罪行为体现了公司意志，并为了公司利益，所以辩护人认为是单位犯罪的意见与事实不符，不予采纳。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十四条、第六十七条之规定，原审法院判决：一、原审被告人陈东涛犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十六万元,限于判决生效之日起一个月内向本院一次性缴纳；

二、扣押在案的屏幕总成等，由公安机关予以没收。

原审宣判后，原审被告人陈东涛不服原审判决，提出上诉。

陈东涛上诉称：1.原审判决认定的侵权产品中存在部分报废正品，应当剔除，被告人采购报废品翻新后未带有华为商标的翻新品不应认定为假冒注册商标的产品；

被查获的产品中有400个报废正品尚未翻新，且无任何证据表明该部分报废正品将用于假冒商标产品的生产。

2.物价部门认定价格过高，有违司法解释按照市场中间价的规定。

3.上诉人具有自首情节；

侵权产品未流入市场即被查扣，社会危害性较小；

上诉人系初犯、偶犯，且认罪认罚。

陈东涛的辩护人提出：1.本案仅能确认700套产品属于假冒商标产品，另外400套仅有被害人单某辨认，未经第三方鉴定，应当排除合理怀疑，剔除该部分产品。

2.400个报废正品是从华为授权供应商帝晶公司采购的报废正品，且尚未翻新，也没有证据证明将用于假冒商标产品的生产。

3.侵权产品价格严重偏离市场中间价，请二审参考上诉人供述价格、京东商城价格、华为价格，依法酌定。

4.上诉人有自首情节，侵权产品未流入市场即被查扣，社会危害性较小；

上诉人系初犯、偶犯，且认罪认罚，请求对其适用缓刑或判处一年以下有期徒刑。

本院审理查明，第14203958号“HUAWEI”注册商标的注册人为华为技术有限公司，注册有效期为2015年11月7日至2025年11月6日，核定使用商品为第9类，包括手机用液晶显示屏等；

第21534095A号“HONOR”注册商标的注册人为华为技术有限公司，注册有效期为2017年12月28日至2027年12月27日，核定使用商品为第9类，包括液晶面板、触摸屏等。

涉案查获的手机总成与上述商标核定使用商品中的（手机）液晶面板、触摸屏属于同一种商品，且该总成上使用了与上述注册商标相同的标识。

2020年4月30日，上诉人陈东涛的家属向华为技术有限公司支付赔偿款30万元；

2020年5月6日，华为技术有限公司向本院出具谅解书，建议法院对陈东涛从轻或减轻处罚。

本院查明的其他事实与原审判决认定事实一致，原审采信的证据经庭审出示并质证，本院予以确认。

本院认为，上诉人陈东涛未经注册商标所有人华为技术有限公司的许可，在同一种商品上使用与“HUAWEI”、“HONOR”注册商标相同的商标，情节特别严重，已构成假冒注册商标罪。

关于非法经营数额的问题。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定：本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

本案中，涉案侵权产品从未销售过，上诉人陈东涛亦稳定供述被控侵权产品没有实际销售过、没有销售价格，根据上述司法解释，在无法查清实际销售价格或标价的情况下，应按被侵权产品的市场中间价格计算非法经营数额，而政府物价部门设立的价格机构是法院指定的扣押、追缴、没收物品的估价机构，原审法院据此认定本案非法经营额正确，本院予以确认。

上诉人及其辩护人关于非法经营数额认定有误的上诉、辩护意见，不能成立。

关于400个报废品的问题。

上诉人及其辩护人称该400个带标报废总成是来自华为授权供应商帝晶公司，而根据帝晶公司工作人员的证言，帝晶公司销售给陈东涛公司的报废品或残次品均不带标，结合陈东涛所在公司没有华为公司授权的事实，其获取的带标总成均不属于正品。

陈东涛在二审讯问时称其购买带标总成是取其中有用部分，其他部分会报废并处理，但未能合理解释为何未对该批带标总成进行报废，而是一直放置于仓库，根据陈东涛、何某2的供述，结合陈东涛指示何某2采购带有华为、荣耀标志的手机盖板，并指示员工将从帝晶光公司采购的瑕疵品液晶面板与带有华为或荣耀标志的盖板拆解、清理，组装成带有华为或荣耀标志总成的犯罪事实，足以认定该400个报废品系用于假冒注册商标的产品，故该部分价值应该计入非法经营数额，上诉人及辩护人的该部分报废品是正品、不应计入非法经营数额的上诉、辩护意见，本院不予采纳。

在二审审理期间，上诉人陈东涛积极赔偿被害人并获得被害人谅解，对上诉人及其辩护人要求从轻处罚的意见，本院予以采纳。

综上，原审法院对犯罪事实认定清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，但量刑不当，本院依法予以纠正。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省深圳市宝安区人民法院(2019)粵0306刑初2818号刑事判决第一项定罪部分、第二项；

二、撤销广东省深圳市宝安区人民法院(2019)粵0306刑初2818号刑事判决第一项的量刑部分；

三、上诉人陈东涛犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币十六万元（刑期从本判决生效之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月27日起至2020年6月26日止，罚金限于本判决发生法律效力后一个月内缴纳）。

本判决为终审判决。