安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民终235号 上诉人（一审被告）：合肥市蜀山区嘉宸烟酒超市，经营场所安徽省合肥市蜀山区长江西路与潜山路交口天玥中心8-104号。

经营者：丁永远，男，1977年6月12日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。

被上诉人（一审原告）：安徽口子酒业股份有限公司，住所地安徽省淮北市相山南路9号。

法定代表人：徐进，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：佘梦平，安徽美林律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宋志鹏，安徽美林律师事务所律师。

上诉人合肥市蜀山区嘉宸烟酒超市（以下简称嘉宸超市）因与被上诉人安徽口子酒业股份有限公司（以下简称口子公司）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院(2019)皖01民初2380号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

嘉宸超市上诉请求：撤销一审判决,发回重审或依法改判；

一、二审诉讼费用由口子公司负担。

事实与理由:1.一审法院认定事实不清。

本案的关键证据（2019)皖合庐公证字第287号公证书存在诸多的瑕疵和疑点。

公证书附件“图片打印件”中所显示的图片并未反映公证书所述的选购商品的过程，公证机构亦未提供视频资料，无法动态反映购买的全过程。

一审法院未审慎审查上述《公证书》的各方面瑕疵，予以认可，有失公正。

2.一审法院适用法律错误。

关于本案赔偿数额的确定，按照“谁主张、谁举证”的基本原理，口子公司对其诉请的赔偿数额应提供合理的说明，亦可提供计算方法，但口子公司未提供任何证据。

根据商标法第六十三条第二款的规定，在权利人已经尽力举证而未果的情况下，人民法院才合理分配双方的举证责任。

而一审法院直接适用商标法第六十三条第三款，对于口子公司的举证责任一笔带过，采取“一刀切”的方法，酌定本案赔偿额，没有法律依据，有失公允。

一审法院没有考虑口子公司的实际损失及嘉宸超市的实际获利，判赔数额过高，有失公平。

口子公司未提交答辩意见。

口子公司向一审法院起诉请求：1.判令嘉宸超市立即停止销售侵害口子公司第126348号、第3007166号、第12031876号、第15117623号、第23174900号注册商标专用权商品的行为；

2.判令嘉宸超市赔偿口子公司经济损失及维权合理开支合计50000元；

3.判令嘉宸超市承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：口子公司系第126348号“口子”商标、第3007166号“口子窖（竖排）”商标、第12031876号“口子（竖排）”商标、第15117623号“口子口子酒业KOUZIJIUYE”商标、第23174900号“真藏实窖”商标的注册人，上述商标核定使用在第33类商品上，均在注册有效期内。

经过口子公司长期使用及宣传，口子系列商标在相关酒类市场上享有较高的知名度和美誉度。

2018年12月28日，安徽省合肥市庐州公证处公证人员与口子公司的委托代理人郑某来到位于合肥市西侧一门头标有“天玥生活超市”字样的门店内，以280元的价格购买了“六年口子窖酒”白酒两瓶，并将支付记录截屏发给公证人员，取得票据1张交公证人员保管。

公证人员使用手机对该门店进行拍照和使用高德地图进行定位截屏。

公证人员某1写有店家名称的小标贴贴在所购物品手提袋上存放于公证人员乘坐的保全用车内。

之后郑某与公证人员某1所购物品带回公证处。

公证人员使用手机对所购物品及票据等进行拍照，并将所购物品及鉴定书、票据、手提袋装入纸盒由公证人员与郑某共同签封，公证人员某2后的纸盒拍照，纸盒交郑某保管。

该公证处于2019年1月14日出具了（2019）皖合庐公证字第287号公证书等。

一审庭审中，口子公司的委托诉讼代理人将公证封存完好的被控侵权商品打开，内有盒装的口子窖白酒2瓶、塑料袋1个等。

口子公司比对意见如下：被控侵权商品外包装及瓶身正面上端“口子”字样与齿轮麦穗的组合图案与第126348号商标相同，外包装及瓶身正面纵向排列的“口子窖”字样与第3007166号商标相同，外包装顶部及底部的“口子”和“口子酒业KOUZIJIUYE”字样作为一个整体与第15117623号商标相同，其中“口子”字样与第12031876号商标相同，外包装及瓶身背面“真藏实窖”与第23174900号商标相似，被控侵权商品外包装的金属片、顶部喷码、开口虚线、瓶身颜色、造型、开口圆环和瓶盖工艺等均与正品不同。

嘉宸超市不同意口子公司的比对结果，认为被控侵权商品外观上的些微差别，不足以证明其是假冒伪劣产品。

口子公司为本案支出公证费1000元、购物费280元。

一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定，“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

”本案中，嘉宸超市未提供相反证据推翻（2019）皖合庐公证字第287号公证书所证明的事实，根据该公证书的记载，被控侵权商品的购买、签封等过程均由公证人员全某督，公证程序符合《中华人民共和国公证法》《公证程序规则》的规定，嘉宸超市关于公证程序存在严重瑕疵、不能证实被控侵权商品出处的答辩意见不能成立，不予支持，应当认定被控侵权商品由嘉宸超市售出。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，商标注册人的商标专用权受法律保护，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标或者在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标权的行为，销售侵犯注册商标专用权商品的，亦构成对注册商标专用权的侵犯。

本案中，口子公司依法享有第126348号、第3007166号、第12031876号、第15117623号、第23174900号注册商标专用权，嘉宸超市在其经营场所销售的被控侵权白酒与口子公司享有上述注册商标专用权核准使用的商品属于同一种商品。

经庭审比对，被控侵权商品外包装及瓶身正面上端“口子”字样与齿轮麦穗的组合图案与第126348号商标相同，外包装及瓶身正面竖排“口子窖”字样与第3007166号商标相同，外包装顶部及底部的“口子口子酒业KOUZIJIUYE”字样与第15117623号商标相同，其中“口子”字样与第12031876号商标相同，外包装及瓶身背面的“真藏实窖”字样与第23174900号商标相似，被控侵权商品外包装的金属片、顶部喷码、开口虚线、瓶身颜色、造型、开口圆环和瓶盖工艺等均与正品不同，加之嘉宸超市亦未提供相反证据予以推翻，故认定被控侵权商品系假冒原告涉案注册商标的产品，侵害了原告涉案注册商标专用权。

嘉宸超市未经口子公司许可销售侵害涉案商标权的产品，且未能证明被控侵权商品的合法来源，其行为构成对口子公司注册商标专用权的侵犯，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额，因口子公司未能举证证明其因侵权行为所遭受的经济损失或者被告因侵权行为所获得的利益以及相关商标许可使用费的情况，综合考虑涉案商标的知名度、嘉宸超市的经营规模、地理位置、侵权情节、维权费用等因素，酌定嘉宸超市赔偿口子公司经济损失及合理开支合计15000元。

口子公司的其他诉讼请求，证据不足，予以驳回。

综上，口子公司的诉讼请求部分成立，予以部分支持。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、嘉宸超市于判决生效之日起立即停止销售侵害口子公司第126348号、第3007166号、第12031876号、第15117623号、第23174900号注册商标专用权的白酒产品；

二、嘉宸超市于判决生效之日起十日内一次性赔偿口子公司经济损失及合理开支合计15000元；

三、驳回口子公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费1050元，由口子公司负担350元，嘉宸超市负担700元。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：一、嘉宸超市是否存在侵犯口子公司涉案注册商标专用权的行为；

二、如果存在侵权行为，一审法院酌情确定赔偿数额15000元是否符合法律规定。

一、关于嘉宸超市是否存在侵犯口子公司涉案注册商标专用权的行为。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

”涉案被控侵权商品由口子公司市场调查人员从嘉宸超市购买，购买过程由公证机构进行了公证。

嘉宸超市以公证机构出具的公证书所附的图片不能反映商品从嘉宸超市购买、公证机构亦没有提供视频反映动态购买全过程为由，对公证书的效力提出质疑，但未能提供证据推翻公证书载明的事实，公证书的证据效力应予确认，涉案被控侵权商品应当认定系嘉宸超市销售。

一审庭审中，一审法院对被控侵权商品与口子公司的正品商品进行了比对，二者的外包装、酒瓶瓶身颜色、造型以及瓶盖等处存在诸多差异。

嘉宸超市既未对该差异作出合理解释，也未提交涉案被控侵权商品的合法来源，故一审法院认定被控侵权商品系假冒口子公司注册商标的商品，嘉宸超市构成商标侵权并无不当。

嘉宸超市关于本案无法确认侵权事实的主张，不能成立。

二、关于一审法院酌情确定赔偿数额15000元是否符合法律规定。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

”本案中，口子公司未提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失或嘉宸超市因侵权所获得的利益，请求一审法院按照法定赔偿确定嘉宸超市的赔偿数额。

一审法院依据前述法律规定，综合考虑涉案商标的知名度、嘉宸超市的经营规模、地理位置、侵权情节、维权费用等因素，酌定嘉宸超市赔偿口子公司经济损失及合理开支15000元，符合法律规定和本案实际情况。

嘉宸超市关于一审法院酌定本案赔偿数额适用法律错误的上诉主张，本院不予支持。

综上，嘉宸超市的上诉请求不能成立，应予驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费175元，由合肥市蜀山区嘉宸烟酒超市负担。

本判决为终审判决。