山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终851号 上诉人（原审原告）：孙丽童，女，1965年4月28日出生，汉族，住江苏省盐城市亭湖区。

委托诉讼代理人：陈政维（孙丽童之子），住成都市武侯区。

被上诉人（原审被告）：平度市如家养老院，住所地山东省青岛市平度市开发区平古路112号。

法定代表人:杨琳，院长。

委托诉讼代理人:张立军，山东简成律师事务所律师。

上诉人孙丽童因与被上诉人平度市如家养老院（以下简称如家养老院）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02民初2197号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

孙丽童上诉请求：撤销一审判决，判令如家养老院立即停止使用“如家”商标并销毁带有“如家”字样的宣传材料，赔偿经济损失100万元及合理费用5万元，承担一、二审诉讼费用。

事实与理由：一、如家养老院对“如家”字样的使用，是商标性使用，侵犯了孙丽童的注册商标专用权。

1.原审法院未适用《中华人民共和国商标法》第五十七条的相关规定，法律适用有误。

如家养老院将“如家养老院”作为招牌设立于正门，以及将“如家养老院”作为主体发布广告信息的行为，是将“如家”商标指向其提供的商品或服务—“养老院”，是对“如家”的“商标性”使用。

由此可见，如家养老院的行为是未经孙丽童的许可，在同一种商品或服务上使用与孙丽童注册商标相同的商标，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，如家养老院构成商标侵权。

2.原审法院认为如家养老院将“如家”作为其字号使用，事实认定错误。

首先，如家养老院注册的字号为“平度市如家养老院”，并非“如家”；

其次，如家养老院在其养老院正门设立的招牌为“如家养老院”，且其发布的广告信息基本以“如家养老院”为主语，并非其字号“平度市如家养老院”。

由此可见，在如家养老院的日常经营中，往往使用“如家”作为其“商标”，而并非使用其注册字号“平度市如家养老院”。

因此，原审法院事实认定有误。

3.原审法院认为如家养老院将“如家”作为其字号，但未突出使用，事实认定错误。

即便退一步来讲，认为如家养老院是将“如家”作为其“字号”使用，如家养老院的上述行为也是将孙丽童的注册商标“如家”突出使用在该商标核定服务项目“养老院”上。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，如家养老院亦构成商标侵权。

二、如家养老院侵权时间长，侵权恶意明显，情节严重，孙丽童的索赔数额合法合理。

如家养老院2013年12月16日成立，使用“如家”商标至今，侵权时间长达5年。

孙丽童发现如家养老院的侵权行为后，积极与如家养老院联系，并于2016年5月16日发送律师函要求其停止侵权，但如家养老院非但不予理会并继续使用“如家”商标，构成恶意侵权，情节严重。

根据(2018)盐城证民内字第4082号公证书第16页及相关网页所示，如家养老院拥有床位400余张，其收费标准为1000-2000元每月。

即便按照50%入住率，且平均每人收取费用1500元/月计算，其5年来的营业额高达：400×0.5×1500×12×5=18，000，000(壹仟八佰万元)。

根据《中华人民共和国商标法(2019修正)》第六十三条的规定，恶意侵权，情节严重的，“可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额”。

因此，孙丽童请求如家养老院赔偿其人民币一百万元合法合理。

此外，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”孙丽童因维权产生的费用5万元(包括律师费3万元，公证费及差率费2万元)在合理范围内，应当由侵权人即如家养老院全额承担。

如家养老院答辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

一、一审法院认定如家养老院使用企业字号的行为不构成侵权正确。

1.如家养老院登记的民办非企业单位名称为平度市如家养老院，经平度市民政局核准如家养老院对此享有名称权。

2.如家养老院对名称的使用完全符合相关规定，从来没有对“如家”两字进行突出使用，在孙丽童提交的公证书中，也完全没有如家养老院将“如家”用于企业名称之外的任何使用，可见，如家养老院对企业字号的使用是完全符合相关规定的，根本不存在使相关公众产生混淆、误认的情形。

3.孙丽童虽然注册了涉案商标，但名下并无该类实体企业机构。

孙丽童未对涉案商标在核定范围内进行实际使用。

4.孙丽童所谓的授权使用单位盐城市般若养老院管理有限公司，是给养老院类的单位进行服务，并非开办从事老年人护理服务的养老机构。

且孙丽童做为盐城般若养老院管理有限公司的独资股东，至今该公司无经营活动，无人投缴社保、无纳税记录，系明显虚假出资。

二、养老院类单位有明显的地域性特点，孙丽童远在江苏省盐城市且名下无设立养老院类实体养老机构，未对“如家”商标在核定服务项目上实际使用，孙丽童的注册商标没有产生商誉，没有知名度。

而如家养老院的所在地为山东省平度市，两地相隔千里之遥，作为从事老人护养的养老机构，就地养老靠近子女是社会常识，如家养老院在平度经营养老院，绝对不会使相关公众产生误判、混淆的情形，发生侵害孙丽童利益的问题。

三、如家养老院设立养老服务机构由本地民政部门特批，系政府扶持项目，具有社会公益性，如家养老院未因此获得利益。

因此，在孙丽童未实际使用该商标，不存在实际损失的情况下，要求如家养老院赔偿损失不应支持。

孙丽童向一审法院起诉请求：1.判令如家养老院停止侵权，立即停止使用“如家”字号并销毁带有“如家”字样的宣传材料；

2.判令如家养老院赔偿孙丽童100万元；

3.判令如家养老院承担孙丽童的律师费3万元及调查取证等所发生的费用2万元；

4.判令如家养老院承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2009年12月7日，孙丽童注册了第5334557号“如家”商标，核定服务项目第43类：养老院、日间托儿所（看孩子）、动物饲养、为动物提供食宿（截止），注册有效期至2019年12月6日，经续展注册有效期至2029年12月6日。

2014年11月6日，国家工商行政管理总局商标局出具商标使用许可备案通知书，载明许可人孙丽童报送的第5334557号注册商标使用许可，国家工商行政管理总局商标局予以备案，被许可人盐城般若养老院管理有限公司，许可期限2009年12月7日至2019年12月6日。

许可使用商品/服务项目：1.养老院；

2.日间托儿所；

3.动物寄养；

4.为动物提供食宿。

盐城般若养老院管理有限公司成立于2014年5月14日，法定代表人孙丽童，住所地盐城市，经营范围：养老院、疗养院管理服务。

2016年5月17日，盐城般若养老院管理有限公司的委托代理人邵龙雷、唐飞向如家养老院邮寄律师函，告知如家养老院：孙丽童系第5334557号、第5334558号“如家”商标的注册人，许可盐城般若养老院管理有限公司使用，并代表孙丽童处理商标侵权事宜。

如家养老院使用“如家”构成商标侵权及不正当竞争，要求如家养老院停止侵权，在7日内与律师邵龙雷、唐飞联系，否则追究如家养老院法律责任。

2018年12月4日，孙丽童向江苏省盐城市公证处申请保全证据公证。

公证员陈某与公证员助理陈蓉，根据孙丽童的申请，由孙丽童口述，公证员助理陈蓉操作计算机。

在“360搜索”中依次搜索“平度市养老机构2017年度安全改造奖补资金公示”、“平度市2018年上半年养老机构运营补助资金公示”、“平度市如家养老院”、“青岛养老服务网”，将搜索结果截图保存。

江苏省盐城市公证处出具了（2018）盐城证民内字第4082号公证书。

公证的网页内容包括：平度市如家养老院获得2017年度安全改造奖补资金61180元，获得2018年上半年养老机构运营补助资金29878元。

平度市如家养老院占地30亩，内设床位400余张，室内占地约700平方米的活动场所。

2018年12月4日，孙丽童向江苏省盐城市公证处申请保全证据公证。

公证员陈某与公证员助理陈蓉，根据孙丽童的要求，由孙丽童口述，公证员助理陈蓉操作孙丽童持有的手机。

进入手机微信，搜索“平度”，点击“山东平度市如家养老院”，界面显示“山东平度市如家扬院长昵称：如家养老院”、“平度如家养老院”、“青岛市星级养老机构”。

江苏省盐城市公证处出具了（2018）盐城证民内字第4083号公证书。

孙丽童为本案支出律师费、公证费。

2013年12月16日，如家养老院取得平度市民政局颁发的《民办非企业单位登记证书》，开办资金14万元，住所地平度市开发区平古路112号，业务范围：为老人提供饮食、居住、娱乐、康复服务。

2014年5月9日，如家养老院取得《养老机构设立许可证》。

一审法院认为，在本案中孙丽童主张如家养老院行为同时构成商标侵权及不正当竞争。

一审法院分别进行分析： 一、关于商标侵权，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法第五十二条第五项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。

本案中如家养老院将“如家”作为其字号，但未突出使用，因此不构成商标侵权，对孙丽童要求如家养老院停止侵害其“如家”注册商标权的诉讼请求，一审法院不予支持。

二、关于不正当竞争，《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。

一审法院分析如下：1.孙丽童于2009年注册了第5334557号“如家”商标，但其提交的证据显示直到2014年11月6日孙丽童才许可他人使用，虽然备案标注的许可使用期限自2009年开始，但被许可人盐城般若养老院管理有限公司2014年才成立，而如家养老院于2013年12月16日即取得《民办非企业单位登记证书》，开始使用“如家”字号，早于孙丽童实际使用时间。

2.养老院作为养老机构有明显的地域性，如家养老院经营地址位于山东省平度市，孙丽童商标的被许可人经营地址位于江苏省盐城市，两者距离较远，在孙丽童没有证据证明涉案商标有较高知名度的情况下，一审法院认为如家养老院的行为并不足以导致相关公众产生误认。

综上，一审法院认为如家养老院行为并不构成不正当竞争。

综上，孙丽童的诉讼请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。

依据《中华人民共和国商标法》第五十八条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回孙丽童的诉讼请求。

案件受理费14250元，保全费30元，由孙丽童负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

孙丽童提交泰康健康产业投资控股公司成立的媒体见面会打印件一份，证明该公司养老产业平均利润率为6%-10%。

如家养老院发表质证意见称，该公司为了推销产品做得宣传，对养老院实际经营收入不具有参考价值。

本院认为，该证据系打印件，且与本案无关，本院不予采信。

本院对一审查明的事实予以确认。

另查明，二审中，孙丽童明确本案只主张保护第5334557号“如家”商标专用权，同时明确不再主张如家养老院构成不正当竞争。

本院认为，本案争议焦点为：一是如家养老院是否构成商标侵权；

二是责任如何承担。

一、关于如家养老院是否构成商标侵权的问题。

首先，如家养老院是否构成商标性使用。

本院认为，《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

如家养老院在其招牌、微信中使用“如家养老院”字样，“养老院”属于服务行业通用名称，相关消费者是通过“如家”识别服务的来源，因此，该使用方式属于商标性使用。

其次，如家养老院是否构成商标侵权。

涉案商标核定使用服务为养老院、日间托儿所等，而如家养老院提供的也是养老服务，并且使用的标识与涉案商标均为“如家”。

故如家养老院是在与涉案商标核准服务类别相同的服务上使用了与涉案商标相同的标识，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项的规定，如家养老院的行为构成商标侵权。

再次，即使按照一审法院所述，如家养老院是将“如家”作为字号使用，但考虑到其企业名称为“平度市如家养老院”，但其不仅使用“如家养老院”，还使用了“平度如家养老院”，可以认定如家养老院并未规范使用自己的企业名称，属于突出使用了“如家”字号。

因此，如家养老院将与孙丽童注册商标相同的文字作为企业字号在相同的服务上突出使用，容易造成相关公众混淆误认，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款规定，如家养老院侵害了孙丽童的涉案商标权。

如家养老院辩称孙丽童并未实际使用其商标，因此其不构成侵权。

本院认为，根据孙丽童一审提供的证据，其将涉案商标许可案外人使用，并对涉案商标进行了宣传，根据《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定，实际使用了涉案商标，故如家养老院的主张没有法律和事实依据，本院不予支持。

二、关于责任如何承担的问题。

本院认为，如家养老院侵害了孙丽童的涉案商标权，应承担停止侵权、赔偿损失等责任。

关于停止侵权行为，因如家养老院系商标性使用“如家”字样并突出使用“如家”字号构成商标侵权，故其应停止将“如家”继续进行商标性使用或突出使用“如家”字号的行为。

孙丽童二审虽然不再主张如家养老院构成不正当竞争，但考虑到随着孙丽童对“如家”商标的宣传和使用，涉案商标会具有越来越高的知名度，故如家养老院虽可以继续使用含有“如家”字样的企业名称，但应该在原有范围内规范使用，不得突出使用其字号或者实施不正当竞争行为，避免相关公众的混淆误认。

关于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”的规定，确定赔偿数额应依照权利人损失、侵权人获利、参照商标许可使用费的倍数、法定赔偿的顺序进行。

本案中，孙丽童提供了计算方式和依据，系按照如家养老院侵权获利计算赔偿数额。

但本院认为，孙丽童计算方式中仅收费标准具有依据，其他数据如入住床位数属于推定，无法确认；

利润率是案外养老机构的利润率，而如家养老院只是一个县级区域的养老院，故案外人的利润率对本案没有参考性，本院不予采信；

因此，本案侵权获利计算的基数均不能采信，本案通过侵权获利无法确定赔偿数额。

又因孙丽童虽然授权盐城般若养老院管理有限公司使用涉案商标，但并没有收取授权费用，因此本案也无许可使用费可以参考。

故本院将依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿”规定，通过法定赔偿方式确定赔偿数额。

本院综合考虑以下因素：一是涉案商标知名度不高；

二是如家养老院具有“如家”字号，只是未规范使用，因此2016年孙丽童发函前如家养老院并没有侵权的恶意；

在孙丽童于2016年发函后，如家养老院未采取任何措施，依然实施侵权行为，才具有侵权恶意；

三是如家养老院侵权时间较长；

四是考虑到如家养老院从事的行业，具有较高的社会公益性，而养老院又具有较强的地域性，如家养老院的侵权行为后果并不严重；

故确定如家养老院赔偿孙丽童经济损失5万元。

关于合理开支。

孙丽童为本案维权支付了费用，但考虑到孙丽童作为完全民事行为能力人，应该合理的预估如家养老院给其造成的损失或者侵权获利，从而合理的确定赔偿数额，但是其主张的赔偿数额明显过高，由此而支付的开支并非完全合理，因此，本院仅支持部分合理的费用，包含律师费、公证费和差旅费在内共计1.5万元。

综上所述，孙丽童的上诉请求部分成立，应予支持。

依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第一项、六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款规定，判决如下： 一、撤销山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02民初2197号民事判决；

二、平度市如家养老院立即停止突出使用侵害孙丽童第5334557号“如家”商标专用权的“如家”字样的行为；

三、平度市如家养老院于本判决生效之日起十日内赔偿孙丽童经济损失5万元及合理开支1.5万元；

四、驳回孙丽童其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费14250元，保全费30元，由孙丽童负担10000元，平度市如家养老院负担4280元；

二审案件受理费14250元，由孙丽童负担10000元，平度市如家养老院负担4250元。

本判决为终审判决。