湖南省长沙市天心区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0103民初2321号原告：深圳市香雅食品有限公司，住所地深圳市南山区高新南一道飞亚达科技大厦13F东。

法定代表人：张泽飞，执行董事。

委托诉讼代理人：张琪，广东达方律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙敏婷，广东达方律师事务所律师。

被告：新华区迈众保健食品销售部，住所地河北省石家庄市新华区西焦北路3号省统计局小区2号楼4单元101。

经营者：刘金萍。

被告：湖南善瑞食品有限公司，住所地湖南省长沙市天心区雀园路568号创谷产业园A1栋1306—1309。

法定代表人：赵国民。

原告深圳市香雅食品有限公司（以下简称香雅公司）诉被告新华区迈众保健食品销售部（以下简称迈众销售部）、湖南善瑞食品有限公司（以下简称善瑞公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2020年3月20日受理后，依法适用简易程序公开开庭进行审理，原告香雅公司委托诉讼代理人张琪，被告善瑞公司法定代表人赵国民到庭参加诉讼。

被告迈众销售部经本院合法送达未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

原告香雅公司向本院提出如下诉讼请求：一、判令两被告立即停止销售、被告善瑞公司立即停止生产侵害原告第7750610号“五谷伴侣”注册商标专用权的行为，销毁库存侵权产品、模具；

二、判令两被告赔偿原告经济损失十七万元（包含原告调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；

三、判令两被告承担本案的诉讼费用。

事实和理由：原告香雅公司成立于2007年,专注于天然食补谷物食品研发、生产、销售,在全国逾两百座重点城市2500多家大型超市设立品牌直营专柜。

原告曾获评中国最具投资价值企业50强、创新成长企业50强、中国成长企业百强等荣誉。

经国家工商行政管理总局商标局核准,原告注册了第7750610号“五谷伴侣”注册商标，核定使用商品范围为第30类：由碎谷、干果和坚果制的早餐食品，以谷物为主的零食小吃、谷类制品等，注册有效期限为2010年12月7日至2020年12月6日。

经调查发现，被告迈众销售部未经原告许可，擅自在“淘宝网”平台注册经营“迈众健**活馆”店铺，销售由被告善瑞公司生产的侵犯原告商标权的“五谷伴侣”燕麦产品，致使消费者误认为是原告的产品，侵害了原告的注册商标专用权，为维护原告的合法权益，特诉至法院。

被告善瑞公司辩称，一、五谷伴侣是一类商品的通用名称，线上、线下都有很多的厂家生产销售，都用到了五谷伴侣这一通用名称。

原告商标系五谷磨房，通用名称是五谷伴侣，我公司的商标系善瑞，通用名称是五谷伴侣，所以，原告无权禁止他人正当使用；

二、我公司的行为不符合商标法第五十七条的任何一个行为，所以我公司不构成侵权，我公司有自己注册商标善瑞，五谷伴侣仅仅是作为商品名称进行使用；

三、原告系将市场上广泛通用商品名抢注。

原告注册五谷伴侣近十年之久，可是我公司从未发现原告将其作为商标使用过，且原告产品包装上的五谷伴侣字样与其注册商标完全不符；

四、请法院要求原告提交三年内使用该注册商标的证据，我公司产品善瑞牌五谷伴侣系我公司合法生产，无需承担赔偿责任；

五、我公司认为原告有恶意注册商标和恶意诉讼的嫌疑。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告系第7750610号“”的商标注册人，核定使用商品类别为第30类：巧克力酱；

食品用糖蜜；

黄色糖浆；

蜂蜜；

由碎谷、干果和坚果制的早餐食品；

以谷物为主的零食小吃；

芝麻糊；

芝麻茸；

谷类制品；

调味酱（截至）。

注册有效期限自2010年12月7日至2020年12月6日。

（2019）粤广南粤第19572号公证书载明：申请人深圳市香雅食品有限公司的转委托代理人陈天驹于2019年7月17日来到广州南粤公证处申请证据保全公证。

2019年7月19日，在广州南粤公证处，在公证员吴某、公证处工作人员某的监督下，陈天驹使用公证处保全证据专用计算机及网络进行操作：在计算机桌面新建ｗｏｒｄ文档；

打开浏览器，在搜索框输入北京时间，点击百度一下，显示搜索结果页面；

在浏览器地址栏输入ｗｗｗ.ｔａｏｂａｏ.ｃｏｍ,敲击回车键，弹出页面；

在弹出页面点击“亲，请登录”，弹出页面；

在弹出页面，在账号栏输入“ｗｊｃｔｊ”，在密码栏输入密码，点击登录弹出页面；

在弹出页面移动鼠标至“我的淘宝”，出现浮动窗口；

在上一步骤出现的浮动窗口点击“已买到的宝贝”，弹出页面；

在弹出页面点击“迈众健**…”，弹出页面；

在弹出页面移动鼠标至“迈众健**活馆”，点击出现的浮动窗口中的“证”图标，在弹出页面进行相关操作，弹出页面；

返回步骤已买到宝贝页面，点击“迈众健**…”栏下方的订单详情，弹出页面；

返回步骤已买到的宝贝页面，点击“迈众健**…”栏下方的查看物流，弹出页面；

关闭浏览器，结束操作。

在上述操作过程中，申请人的转委托代理人陈天驹对相关网页依次进行截屏，取得网页截图，将上述图片粘贴到新建的ｗｏｒｄ文档中。

网页截图图片内容与相应网页当时在计算机屏幕显示的实际情况相符。

（2019）粤广南粤第19569号公证书载明：2019年7月18日，快递人员派送包裹一个（上述包裹快递编号为776000198300273）到广州市天河区天河路240号丰兴广场Ｃ座15楼。

在公证员吴某、公证处公证人员某的监督下，陈天驹拆开上述包裹，公证处公证人员某对上述包裹内物品进行了拍照，随后将上述物品封存并交陈天驹收执。

照片与实物当时情况相符。

庭审中，本院组织原被告双方对上述公证封存物品进行拆封：打开包裹，内有一张快递单和一盒“五谷伴侣苹果燕麦片”一盒，快递单上发件方为迈众健**活馆，收件方为曾生。

苹果燕麦片外包装正反面从上到下为被告善瑞公司所辩称的注册商标善瑞，并在右上角有标识，在善瑞正下方为“五谷伴侣苹果燕麦片”等字样，其中五谷伴侣四个字在上方，苹果燕麦片五个字在下方，且五谷伴侣四个字和苹果燕麦片相比字号小很多，和上方的善瑞相比也略小，下部为苹果和燕麦片等实物图。

在包装两侧分别为食用方法配料信息、和营养成分表，其中在生产商处标注为湖南善瑞食品有限公司，地址湖南省长沙市浏阳经济技术开发区长沙e中心B2栋2楼3、4单元。

另查明，被告善瑞公司成立于2009年7月2日，经营范围为预包装食品、保健食品、保健品、体育器材销售；

健身器材、医疗用品及器材的销售；

机械设备、五金产品及电子产品批发；

营养健康咨询服务；

中医药文化服务；

其他粮食加工品（谷物加工品）（分装）；

含茶制品和代用茶；

炒货食品及坚果制品生产。

长沙善瑞食品贸易有限公司第9003373号“”注册商标，有限期限自2012年1月14日至2022年1月13日，核定使用的商品类别为第30类：茶；

由碎谷、干果和坚果制的早餐食品；

以谷物为主的零食小吃；

粥；

谷类制品；

谷类碾成的粗粉；

豆类粗粉；

谷制食品糊；

焙烤粉；

调味品。

2012年12月5日，上述商标注册人依法变更为被告善瑞公司。

本院认为，关于判定被控侵权产品上使用的标识是否侵犯原告注册商标专用权,首先需要判定的是被告善瑞公司将“五谷伴侣”在商品上进行使用是否构成商标性使用的问题。

根据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

根据当庭对封存物品进行拆封可以发现，虽然被告善瑞公司的被诉侵权产品上的确使用了五谷伴侣四个字，但是其亦使用了自己的注册商标善瑞，注册商标善瑞在商品的显著位置，且字体略大于五谷伴侣，商标的核心即本质功能为识别商品来源功能，相关公众在购买被诉侵权产品时，看到显著位置的善瑞商标，以相关公众的一般注意力不会导致对商品来源的混淆，故被告善瑞公司用来识别商品来源的主要是其善瑞商标，而非五谷伴侣，故五谷伴侣并不构成商标性使用，故被告善瑞公司并不构成对原告第7750610号“”注册商标的侵犯。

基于作为生产的被告善瑞公司不构成对原告注册商标专用权的侵害，作为销售者的被告迈众销售部亦不构成侵权。

对于被告善瑞公司辩称五谷伴侣为通用名称的理由，根据最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第七条规定，人民法院在判断诉争商标是否为通用名称时,应当审查其是否属于法定的或者约定俗成的商品名称。

依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的,应当认定为通用名称。

相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的,应当认定该名称为约定俗成的通用名称。

国家标准及行业标准并未规定“五谷伴侣”属于谷类商品的通用名称。

对于“五谷伴侣”是否属于约定俗成的通用名称。

本院认为，通用名称应具有广泛性、规范性的特征，约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准,但在某些特殊情况下,基于历史传统、风土人情、地理环境等原因,某些商品所对应的市场相对固定,如果仍以全国范围内相关公众的认知为标准判断该类商品的称谓是否已经通用化,有违公平原则。

但使用不同评判标准的前提是,当事人应首先举证证明此类商品属于相关市场较为固定的商品,被告善瑞公司未能举证证明“五谷伴侣”属于相关市场较为固定的商品，亦未能举证证明以全国范围相关公众的通常认知为判断标准“五谷伴侣”属于谷类商品的通用名称，故对于被告善瑞公司辩称五谷伴侣为通用名称的理由，本院不予采纳。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第三条、第四十八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告深圳市香雅食品有限公司的全部诉讼请求。

案件受理费1850元，由原告深圳市香雅食品有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。